裁判字號：臺灣宜蘭地方法院98年易字第430號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：竊盜
臺灣宜蘭地方法院刑事判決98年度易字第430號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丁○○
丙○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2637號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之鋤頭壹把沒收。
丙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。未扣案之鋤頭壹把沒收。
事實
一、丁○○於民國97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度訴字第484號判處有期徒刑2年，緩刑5年確定。詎其因家境貧困亟需金錢，而與丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年4月11日18時許（起訴書誤載為98年4月15日或16日傍晚某時），由丙○○駕駛車牌號碼000-00號大貨車搭載丁○○，並攜帶丙○○所有客觀上足供兇器使用之鋤頭1把，至宜蘭縣○○鄉○○路○○號乙○○住處，兩人輪流持該鋤頭挖掘乙○○種植在住處旁之含笑花樹1棵，再共同將挖得之含笑花樹1棵搬運至貨車上載離現場而竊取得手，並於同日晚間某時載運至宜蘭縣○○鄉○○路○○號甲○○居所，以新臺幣（下同）5千元之價格，變賣予不知情之甲○○（所涉故買贓物部分，業經檢察官為不起訴處分確定），嗣於98年4月17日，為警在上開甲○○居所發現該棵含笑花樹，而循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告自白之任意性部分：被告丁○○、丙○○雖抗辯稱：於98年7月1日偵查中檢察官詢問被告2人是否認罪，被告2人當時僅係點頭，並未表示承認，該偵訊筆錄第5頁倒數第3行至第1行記載被告2人承認本件竊盜罪，容有疑義云云。惟經本院於98年12月10日勘驗臺灣宜蘭地方法院檢察署98年7月1日訊問筆錄第5頁倒數第3行至第1行之錄影光碟，內容如下：「（檢察官問：…沒有經過人家同意拿，就叫做偷，這樣竊盜罪兩位有沒有承認？丙○○你承不承認？）丙○○答：嗯〈點頭〉。（檢察官問：
點頭，承認，是嗎？）丙○○答：〈點頭〉。（檢察官問：
丁○○你有沒有承認？）丁○○答：〈點頭〉。（檢察官：有，承認喔。）。」，顯示檢察官於被告2人點頭表示承認本件竊盜犯行後，尚再次與被告2人確認其真意係認罪無訛，且觀之偵訊過程有連續錄影、錄音，被告2人當時係與同案被告甲○○、證人乙○○、 簡石定 一同站立在應訊席，其等身體均未受拘束，檢察官訊問之語氣亦屬平和，並未有對被告2人施以強暴、脅迫、利誘、詐欺等情形，此有本院勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第46頁至第47頁），況被告丁○○於98年12月10日本院審理中亦供承：「我當時點頭的意思是承認。」等語（見本院卷第47頁），足證上開偵訊筆錄之記載並無不實之處，而被告2人於偵訊過程中均能自由陳述，其自白顯係出於自由意志。故被告2人仍以前詞抗辯於偵查中並未認罪云云，自不足採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查：
㈠同案被告丙○○及證人乙○○、 吳宗穎 於警詢之陳述，係被
告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，且被告丁○○於審判程序中亦表示不同意作為證據（見本院卷第23頁），依上開規定，自不得作為被告丁○○所犯竊盜罪之證據使用。
㈡同案被告丁○○及證人乙○○、吳宗穎於警詢之陳述，係被
告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，且被告丙○○於審判程序中亦表示不同意作為證據（見本院卷第23頁），依上開規定，自不得作為被告丙○○所犯竊盜罪之證據使用。
㈢同案被告即證人甲○○於警詢、偵查中之陳述，雖係被告丁
○○、丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經被告2人於審判程序中表示同意作為證據（見本院卷第53頁至第54頁），且本院審酌上開言詞陳述作成時情況，並無違法之處，認為適當，依上開規定，自得作為被告2人所犯竊盜罪之證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告丁○○、丙○○固坦承其等有於上開時、地，共同
持鋤頭竊取乙○○所有之含笑花樹1棵，並以5千元之價格，變賣予甲○○之事實（見本院卷第57頁），核與證人乙○○於偵查及本院審理中證述：伊確有於上開時、地失竊含笑花樹1棵，且伊未曾委託丁○○、丙○○代伊販賣該含笑花樹，也未曾表示要將該含笑花樹贈送予丁○○、丙○○等語（見偵卷第27頁、第29頁、本院卷第48頁至第52頁）；及證人甲○○於警詢、偵查中證述：伊確有以5千元之價格，向丁○○、丙○○購買含笑花樹1棵等語相符（見警卷第15頁至第17頁、偵卷第28頁至第30頁），並有贓物認領保管單1張、照片5張在卷足憑（見警卷第23頁至第25頁、偵卷第14頁、第16頁），堪認被告2人前揭自白，核與事實相符，堪以採信。惟被告2人均辯稱：其等竊取含笑花樹所使用之鋤頭僅係一般園藝用鋤頭，並非兇器云云。
㈡經查：
⒈按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。
⒉本件被告2人共同持以竊取含笑花樹之鋤頭1把雖未扣案，然
依被告2人於98年12月10日本院審理中供承：該鋤頭前端係鐵製品，長、寬各約10、7公分，而握柄部分係木製品，鋤頭全長約50公分等語（見本院卷第57頁），再參以上開含笑花樹照片及贓物認領保管單，顯示該含笑花樹高約2公尺，被告2人係將該含笑花樹之樹根連同周邊泥土一併挖起竊取得手，則被告2人所使用之工具自須相當堅硬，始能挖掘該含笑花樹，堪認被告2人上開供述，核與事實相符，堪以採信。是被告2人攜以行竊之鋤頭前端既係鐵製品，質地堅硬，且長、寬各約10、7公分，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器，依上開判例要旨所示，被告2人共同持該鋤頭竊取含笑花樹，核與攜帶兇器竊盜罪之構成要件相符，故被告2人仍以前詞辯稱：該鋤頭並非兇器云云，自不足採。
㈢從而，被告丁○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之
犯意聯絡，於上開時、地，共同攜帶足供兇器使用之鋤頭1把，竊取乙○○所有之含笑花樹1棵之事實，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。至於公訴人認被告2人竊盜及變賣該含笑花樹之時間係98年4月15日或16日，容有誤會，併此敘明。
二、論罪科刑之理由：㈠被告丁○○、丙○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告2人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢審酌被告丁○○有公共危險、槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪
前科，素行尚非相當良好；被告丙○○則無犯罪前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，而被告2人均正值壯年、四肢健全，竟不思勤勉向上，努力工作賺取生活所需，反圖不勞而獲，竊取他人財物，所幸警員及時尋獲被害人乙○○所失竊之含笑花樹，被害人始未受有財產上損害，惟被告2人所為仍影響社會安寧秩序，及考量被告丁○○因與妻子離異，獨自扶養子女4名，尚需照顧年邁母親，雖從事鐵工師父之工作，仍入不敷出，家境貧困亟需金錢，始夥同被告丙○○竊取被害人之財物，此有戶籍謄本2份、宜蘭縣員山鄉公所低收入戶證明書1份、員工職務證明書1份在卷可參（見本院卷第65頁至第69頁），且被害人乙○○亦於98年12月10日本院審理中當庭表示原諒被告2人，並希望本院從輕量刑等語（見本院卷第53頁），與被告2人於犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其犯罪後已深知悔悟，並獲得被害人之諒解，且其目前經營豪旺企業社，有固定之工作，此有宜蘭縣政府營利事業登記證1份在卷可參（見本院卷第71頁），本院認其經此起訴、審判後，當知警惕，應無再犯之虞，故認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈤未扣案之鋤頭1把，為被告丙○○所有，供被告2人實施竊盜
使用之物，且尚在被告丙○○所經營之鐵工廠內，業經被告丙○○於98年12月10日本院審理中供述明確（見本院卷第57頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
三、適用之法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡實體法方面：刑法第28條、第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中華民國98年12月24日
刑事第二庭法官蘇錦秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉晨輝中華民國98年12月25日【附錄本案論罪科刑法條】★刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。