裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3568號刑事判決
裁判日期：民國98年12月25日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3568號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李晉安律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第432號，中華民國98年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第284號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案之頭套壹個及手套壹雙沒收。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之頭套壹個及手套壹雙沒收。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之頭套壹個及手套壹雙沒收。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之頭套壹個及手套壹雙沒收。應執行有期徒刑拾貳年陸月，扣案之頭套壹個及手套壹雙沒收。
事實
一、丙○○前因違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於93年2月9日以93年桃審字9號判決判處有期徒刑8月，嗣經丙○○撤回上訴，於93年3月10日確定，並於93年8月21日執行完畢（構成本件累犯）。丙○○與 李睿彬 （於民國98年4月17日死亡，業經臺灣新竹地方法院另為為不受理判決），基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於下列時、地為強盜犯行：
（一）於95年12月10日17時39分許，由丙○○駕駛李睿彬所提供車號不詳之黑色自用小客車，搭載李睿彬至新竹市○○路○段○○○號1樓九九寵物水族量販店前，丙○○留在車內把風接應，李睿彬則頭戴黑色頭套1個，持客觀上足為兇器使用之西瓜刀1把下車進入該店內，持西瓜刀對著店員丁○○以臺語高喊搶劫，至使丁○○因見李睿彬持刀而不能抵抗，任由李睿彬強取收銀機內現金新臺幣（下同）1萬7897元。得逞後，再由店外把風之丙○○接應離去。
（二）於95年12月28日凌晨2時18分許，由丙○○駕駛李睿彬於前1日13時許以後之某時，在新竹市○○路○段○○○號前，所竊取之甲○○所有車號00－0000號自用小客車，搭載李睿彬至新竹市○○路○段○○○號全家便利商店前，丙○○留在車內把風接應，李睿彬則頭戴黑色頭套，並持客觀上足以為兇器使用之西瓜刀1把下車進入該店內，持西瓜刀對著店員庚○○，喝令店員庚○○打開收銀機並趴在地上，至使庚○○因見李睿彬持刀而不能抵抗，任由李睿彬搜刮櫃檯，強取收銀機內現金1萬2960元及峰牌香菸6包得逞後，再由店外把風之丙○○接應離去。
（三）於95年12月28日凌晨2時19分許，由丙○○駕駛上開車號00－0000號自用小客車，搭載李睿彬至新竹市○○路○○○巷○號萊爾富便利商店前，丙○○留在車內把風接應，李睿彬則頭戴黑色頭套，持客觀上足以為兇器使用之西瓜刀1把下車進入該店內，持西瓜刀對著店員乙○○，喝令店員乙○○打開收銀機並蹲下，至使乙○○因見李睿彬持刀而不能抵抗，任由李睿彬至櫃檯強取收銀機內現金600元得逞後，再由店外把風之丙○○接應離去。
（四）於95年12月28日凌晨2時24分許，由丙○○駕駛李睿彬所竊得之上開自用小客車，搭載李睿彬至新竹市○○路○○○號統一便利商店前，丙○○留在車內把風接應，李睿彬則頭戴黑色頭套，手持客觀上足以為兇器使用之西瓜刀1把下車進入店內，持西瓜刀對著店員己○○，喝令店員己○○打開收銀機並蹲下，至使己○○因見李睿彬持刀而不能抵抗，任由李睿彬至櫃檯強取收銀機內現金500元得逞後，再由店外把風之丙○○接應離去。旋於同日凌晨2時30分許，為警接獲報案後，依2人所乘上開車輛，循線在新竹市○○路○段○○○巷巷底攔捕，當場查獲丙○○，並扣得車號00－0000號自用小客車、以小布包裝置之現金1萬1073元、峰牌香菸1包、頭套1個、手套1雙等物，李睿彬則於攔捕時趁機逃逸。
二、案經丙○○就犯罪事實（一）部分自首及新竹市警察局第一分局報告台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5所明定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人即被害人甲○○、丁○○、庚○○、乙○○及己○○等人分別在警詢時所為之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，且被告及其辯護人於本院行準備程序時亦表示不爭執（見本院卷第35頁），而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，證人甲○○、丁○○、庚○○、乙○○及己○○等人分別在警詢時所為之陳述，依同法第159條之5規定自有證據能力。
二、被告及辯護人雖稱95年12月28日被告之警詢筆錄係出自製作警詢筆錄之警察誘導，被告係照警察事先告知之答案回答警察之問題，被告之自白並非出於任意性云云，惟本院勘驗被告95年12月28日警詢錄音帶之結果，「⑴、警員問話沒有強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等情形。⑵、訊問筆錄採一問一答，偵訊過程有中斷（錄音帶沒有顯示聲音），期間被告有喝水、上廁所。⑶、被告回答內容與筆錄所載並非完全一字不差，應非照筆錄回答。被告敘述強盜過程，是由被告分段敘述，再由警員加以整理，筆錄記載與被告回答內容無誤。
⑷、被告在警訊中確有陳述被告跟李睿彬兩人將黑色頭套帶在頭上，由李睿彬持西瓜刀。李睿彬在做筆錄前一天（95年12月27日）晚上十一、二點去被告家找被告，並提議要強盜財物。」（見本院卷第48頁）核與證人即斯時為被告製作警詢筆錄之新竹市警察局第一分局偵查隊小隊長戊○○於本院審理時到庭結證：「警詢筆錄是根據被告回答據實製作」、「無誘導被告」、「被告在警詢中陳述時主動說95年12月27日晚上李睿彬有到他家找他，並且提議要強盜財物」（見本院卷第79頁）等情節相符，被告於警詢時之自白既非出於脅迫、恐嚇等不正方法，且與本案各該積極事證相符，本院爰依刑事訴訟法第156條第1項之規定，認被告於95年12月28日警詢時之自白，有證據能力。
三、至本案所涉之下列非供述證據：刑案現場測繪圖（96偵字第
284號卷第37-38頁）、監視器翻拍照片（96偵字第284號卷第39-40頁、第47-49頁）、扣案物及刑案現場照片（96偵字第284號卷第51-57頁）、車輛協尋電腦輸入單（96偵字第284號卷第62-63頁）、贓物認領保管單（96偵字第284號卷第58-61頁）、新竹市警察局第一分局偵查報告暨照片影本4張、現場圖3紙（原審卷一第128-133頁），經審酌其作成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，且公訴人、被告及其辯護人，於本院行準備程序時亦表示同意作為為證據，因認賦予其證據適格之地位而得為本案之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○對有於上開各時間駕駛自小客車搭載李睿彬前往作案地點等事實坦承之。惟矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：事實欄（一）、（二）部分伊事前並不知道李睿彬要去強盜，犯罪事實欄（三）、（四）部分伊雖然事前知情，但因為當天自己服用毒品，故無暇思考，且因懼怕李睿彬，故僅單純依據李睿彬之指令行事，並非基於共犯之地位共同為之云云。經查：
（一）被告確有於上揭事實欄所載之時地，駕駛車輛搭載李睿彬至上開犯案地點，由李睿彬頭戴黑色頭套，手持西瓜刀1把下車進入店內為強盜之犯行，業經證人甲○○、丁○○、庚○○、乙○○、己○○於警詢（見96偵字284號卷第9-25頁）及證人甲○○、庚○○、乙○○、己○○於原審審理時（見原審卷二第4-15頁）分別證述明確，復與刑案現場測繪圖（96偵字第284號卷第37-38頁）、監視器翻拍照片（96偵字第284號卷第39-40頁、第47-49頁、扣案物及刑案現場照片（96偵字第284號卷第51-57頁）、車輛協尋電腦輸入單（96偵字第284號卷第62-63頁）、贓物認領保管單4張（96偵字第284號卷第58-61頁）、新竹市警察局第一分局偵查報告暨照片影本4張、現場圖3紙（見原審卷一第128-133頁）等書證相符，是上開強盜之經過事實應可認定之。
（二）被告雖辯稱對於犯罪事實（一）、（二）之犯行事前不知悉云云，惟查，被告丙○○於警詢時自承：「是李睿彬於
95年12月27日晚上23時許，他到我家來找我並提議要去強盜財物的」、「查扣之頭套及手套是李睿彬拿給我作案用的」、「強盜使用的頭套及西瓜刀是李睿彬去買的」、「因為缺錢所以強盜」、「我們第一次是於95年12月28日2時18分，在新竹市○○路○段○○○號，由我開李睿彬偷來的自小客車載李睿彬，我們二個將黑色頭套戴在頭上，再由李睿彬持西瓜刀進入超商強盜財物，搶的金錢有12960元及峰牌香菸6包，並繼續至新竹市○○路○段○○○號1樓，時間是2時19分，以同樣之手法由李睿彬下車進入強盜財物，搶得600元後又繼續往西濱公路方向行駛，至新竹市○○路○○○號時間是2時24分，以同樣之手法由李睿彬下車進入強盜財物，搶得500元後就往市區方向逃逸。」等語（見96年度偵字第284號卷第7頁背面至第8頁），且被告於首次檢察官偵訊中亦坦承有參與上開四件強盜案件，當時李睿彬持西瓜刀，被告丙○○負責在外面開車等語（見96年度偵字第284號卷第74-75頁），由被告前開警詢供述得見，李睿彬於犯罪事實（二）、（三）、（四）犯案前，已於前一日晚間將行搶之提議告訴丙○○，故而被告丙○○於出發前往上開三間超商前應已對於李睿彬欲從事之強盜犯罪行為具有認知及犯意聯絡，始會開車搭載李睿彬前往上開地點。至於被告雖另辯稱：95年12月28日伊之警詢筆錄係出自製作警詢筆錄之警察誘導，伊係照警察事先告知之答案回答警察之問題，伊之警詢自白並非出於任意性云云，惟本院勘驗被告95年12月28日警詢錄音帶之結果，「⑴、警員問話沒有強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等情形。⑵、訊問筆錄採一問一答，偵訊過程有中斷（錄音帶沒有顯示聲音），期間被告有喝水、上廁所。⑶、被告回答內容與筆錄所載並非完全一字不差，應非照筆錄回答。被告敘述強盜過程，是由被告分段敘述，再由警員加以整理，筆錄記載與被告回答內容無誤。⑷、被告在警訊中確有陳述被告跟李睿彬兩人將黑色頭套帶在頭上，由李睿彬持西瓜刀。李睿彬在做筆錄前一天（95年12月27日）晚上十一、二點去被告家找被告，並提議要強盜財物。」（見本院卷第48頁）核與證人即斯時為被告製作警詢筆錄之新竹市警察局第一分局偵查隊小隊長戊○○於本院審理時到庭結證：「警詢筆錄是根據被告回答據實製作」、「無誘導被告」、「被告在警詢中陳述時主動說95年12月27日晚上李睿彬有到他家找他，並且提議要強盜財物」（見本院卷第79頁）等情節相符，且被告於警詢時亦主動供出自首其另犯有事實欄（一）之強盜犯行，足證被告警詢之回答並非係照警察事先告知之答案回答，被告辯稱其之警詢筆錄係出自製作警詢筆錄之警察誘導，其係照警察事先告知之答案回答警察之問題，應不足採信。則被告於警詢中對其與李睿彬事前謀議之時間、地點均供述明確，其於警詢供述於犯罪事實（二）、（三）、（四）案發前已知悉要參與強盜犯行應非捏造之詞； 況衡 以常情，若李睿彬已選擇於日間強盜九九寵物水族量販店及三間超商，為求謹慎，則事前對於一同前往犯案之共犯應會事前告知，同行之共犯方可於作案時隨時提高警覺擔任把風及接應之工作，以減低遭逮捕之風險，李睿彬應無貿然邀約被告丙○○前往強盜九九寵物水族量販店及全家便利超商而不告知之理；再佐以，被告丙○○於原審97年4月8日準備程序時供述：「犯罪事實一部份：我在車上就看到被告李睿彬帶著頭套」、「犯罪事實二部分：李睿彬是在車上戴上頭套，西瓜刀也帶下去。」（見原審卷一第47頁正反面），是由李睿彬於車上穿戴頭套並手持西瓜刀等舉動，及二人一同開車到達之地點均為商店等客觀事實得見，被告丙○○對於李睿彬欲強盜九九寵物水族量販店及超商之犯行理應事前知悉，被告丙○○辯稱對於犯罪事實（一）、（二）之犯行，事前不知情應屬卸責之詞，不足採信。
（三）另被告丙○○雖辯稱因自己當時服用藥物方才無暇思考，且因懼怕李睿彬才於第一件強盜案件（全家便利商店）事發後，雖知悉李睿彬從事強盜之不法犯行，仍聽從李睿彬之指示開車搭載李睿彬前往犯罪事實（三）、（四）之超商進行強盜犯行云云，然查：被告縱當時有服用藥物，若被告丙○○並無與李睿彬一同犯案之意圖，被告丙○○應於察覺李睿彬進行不法犯行之際，便可拒絕繼續開車搭載李睿彬，且若被告丙○○因懼怕李睿彬，亦可趁李睿彬下車強盜超商之際，逕自開車離去，被告丙○○此一辯詞亦不足採信。
（四）綜上所述，被告丙○○上開四次加重強盜犯行，事證明確，應足認定之。
二、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。「以西瓜刀架在屋內之人頸部」，係對被害人身體施以暴力，固屬「強暴」，「以揮舞西瓜刀（或敲打桌子方式）威嚇在場之人」，則係以威嚇之方法使被害人心理上產生恐懼，應屬「威脅」之範圍（最高法院30年上字第3023號判例及同院94年度台上字第7041號判決要旨參照）。查被告丙○○與李睿彬二人，由李睿彬進入行搶之店內，持西瓜刀指向店員並喝令搶劫，顯已使被害人因害怕而喪失意思自由，任令被告強取財物，揆諸首揭判例及判決要旨，被告所為顯係以脅迫之方式，壓制被害人之抗拒狀態，而達於至使人不能抗拒之程度。故核其所為，係涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。又被告丙○○前因違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於93年2月9日以93年桃審字9號判決判處有期徒刑8月，嗣經丙○○撤回上訴，於93年3月10日確定，並於93年8月21日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告丙○○與李睿彬間，就前述四件強盜犯罪有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。又被告丙○○4次加重強盜犯行，犯意各別，所侵害之法益不同，應分論併罰。按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力。（最高法院88年台上字第877號判決參照），本件被告丙○○於因犯罪事實欄（二）、（三）、（四）部分強盜經查獲製作筆錄之際，於承辦員警未發覺被告涉犯犯罪事實（一）部分之強盜犯行之時，便主動供出參與犯罪事實（一）部分之犯行，業據證人即警員戊○○於原審到庭證述明確，縱事後被告丙○○否認與李睿彬具有犯意聯絡，然仍不影響其自首之效力，爰就被告犯罪事實（一）之強盜犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審就被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查法律上屬於自由裁量之事項，並非概無拘束性。自由裁量係於法律一定之外部界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時必須符合法律之目的；更言之，須受法律秩序之理念所指導，此即自由裁量之內部界限。在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行之刑之情形，固屬自由裁量事項，但應受法律之內、外部界限所拘束，要屬當然。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。原判決論上訴人以共同攜帶兇器強盜罪，共4罪，刑度分別為5年、7年2月、7年2月、7年2月，合併之刑期共為26年又6月，乃原判決於不逾30年之範圍內，酌定其應執行之刑為有期徒刑9年8月，不及其中二罪合併之刑，難謂無逾越自由裁量之內部界限。檢察官上訴指原審所判4罪刑度分別為5年、7年2月、7年2月、7年2月，定其應執行刑僅為有期徒刑9年8月，竟不及其中2罪合併之刑，顯屬不當，即有理由；又被告丙○○前因違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於93年2月9日以93年桃審字9號判決判處有期徒刑8月，嗣經丙○○撤回上訴，於93年3月10日確定，並於93年8月21日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（按修正前刑法第49條依軍法受裁判者不適用累犯之舊規定，已於94年2月2日修正公佈，並自95年7月1日施行之刑法刪除），原審未論以累犯並加重其刑，亦有違誤而屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值盛年，不思正途營生，因缺錢花用，與李睿彬共同強盜商店，其等犯罪手段對於社會治安及被害人身體、財產法益之危害程度不輕，及被告之智識品行、所劫得財物之價值、於犯罪過程之角色分擔及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
四、扣案之頭套1個及手套1雙是共犯李睿彬所有，供本件犯罪所用之物，業據被告丙○○供述明確，依法應予宣告沒收。至李睿彬所有供本件犯罪所用之西瓜刀，未扣案，亦無證據認定係違禁物，為免將來沒收之困難，爰不為沒收之諭知。
五、又被告及辯護人稱：本件被告4件強盜犯行，其中3件犯行時間密接，應屬接續犯或集合犯而論以一罪。按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」（最高法院96年度台上字第5615號判決意旨參照）。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價（最高法院96年度台上字第3523號判決意旨參照）。本件被告所犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，依其犯罪構成要件觀察，並無預定有數個同種類行為將反覆實行之本質，顯不符集合犯之概念。又被告4次強盜犯行所侵害之法益亦均不同，亦難認係接續犯，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國98年12月25日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官吳炳桂法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國98年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。