裁判字號： 臺灣 高等法院103年上易字第1587號刑事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1587號上訴人即被告 林鋒 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第446號，中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7937號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林鋒施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林鋒前因持有第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第665號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定，嗣於民國98年11月30日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月21日下午6時許，在其友人 謝俊義 位於新北市○○區○○路○○○號3樓之住處內，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使其產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用甲基安非他命1次。嗣於102年10月21日晚間7時30分許，警方持搜索票在上址1樓遇見林鋒上前盤查時，林鋒於其施用甲基安非他命犯行未為有偵查犯罪職務公務員發覺前，即主動向警方坦承施用第二級毒品之犯行並配合採集尿液送驗，自首而受裁判。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，迭據上訴人即被告於警詢、原審及本院之準備程序、審理中供承不諱（見毒偵卷第4頁，原審卷第98頁反面、第100至101頁，本院卷第33至34頁、第48頁反面），且其於前揭時、地為警查獲後所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，亦有該公司102年11月7日之報告序號「偵一-3」號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（其上有被告檢體編號：032996號）各1份在卷可憑（詳毒偵卷第5、7頁），被告之自白既有上開證據可資補強，堪信為真實。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。查被告林鋒前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第1464號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年6月4日執行完畢出所。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第1078號判處有期徒刑9月確定，復經臺灣士林地方法院以97年度聲減字第158號裁定減為有期徒刑4月又15日確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又另犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自得依法追訴處罰。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，故核被告所為，係犯上開條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其為施用毒品而持有之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。
是犯人在犯罪未發覺之前，向偵查犯罪權之機關或人員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上第1101號判例意旨參照）。被告施用甲基安非他命犯行在有追訴犯罪權限公務員發覺前，即向警員自首並受裁判之事實，已據證人即警員 曾建章 於本院審理時證稱：當時我們是要去查謝俊義，剛好樓下鐵門打開，被告和他女友走出來，就上前盤查，因為我們以為被告是謝俊義，但被告說他是林鋒，被告當場主動承認他有施用第二級毒品，並配合我們回去採尿等語（見本院卷第34、47頁），並有職務報告一份在卷可稽（見本院卷第50頁）。則警方當時係為查緝謝俊義販賣毒品案件前往謝俊義住處，於上址巧遇被告時尚無確切之根據得合理懷疑被告有施用毒品行為，則被告於施用第二級毒品犯行被發覺前即主動供承有施用甲基安非命之行為並受裁判，應屬自首，檢察官出具之蒞庭論告書亦同此論告（見本院卷第46頁），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。並依法先加重再減輕之。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查被告主動告知警員有施用第二級毒品之犯行，符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，殊嫌未洽。被告上訴主張其符合自首等情，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已有因施用毒品而經觀察、勒戒之紀錄，復因連續轉讓第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第95號分別判處有期徒刑1年2月、8月，後因撤回上訴而確定；又因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第762號判處有期徒刑5月確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第1078號判處有期徒刑9月確定；復因持有第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第665號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審簡字第512號判處有期徒刑4月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2338號判處有期徒刑6月確定；另因施用第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第1982號判處有期徒刑10月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其猶為本案施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱。惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，經濟狀況小康，智識程度為高中肄業等一切情狀，酌情量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告於本案施用第二級毒品犯行所用之玻璃球吸食器1個，未據扣案，惟非屬違禁物或義務沒收之物，且被告供稱：該物係謝俊義所有，已經被謝俊義丟棄等語（見原審卷第100頁背面、第101頁），上開物品既非被告所有，即與刑法第38條第3項之規定不符，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國103年9月10日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林心念中華民國103年9月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。