臺灣彰化地方法院104年度建字第25號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院104年建字第25號民事判決

裁判日期：民國105年08月24日

裁判案由：給付違約金等

臺灣彰化地方法院民事判決104年度建字第25號原告 游潭樣 被告 豐毅 設計事業有限公司法定代理人 李炳坤 上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬貳仟壹佰元及自民國一百零四年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以新臺幣柒拾貳萬貳仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時之聲明第一項原為請求被告應給付原告新臺幣（下同）848,100元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（見本院卷一第4頁）；嗣於民國105年7月4日具狀將請求損害賠償金額增加18,000元，擴張起訴聲明求為被告給付原告8,661,000元（見本院卷一第97頁），經核原告前開所為，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
(一)兩造前於103年7月7日簽訂建築物室內裝修工程承攬契約（下稱系爭契約），由被告公司承攬原告所有坐落於台中市市○○○路○○號即惠予天青10C室內裝修工程（下稱系爭工程），雙方約定工程總價為435萬元，工程施工期限自103年7月7日起至同年12月7日止。詎被告未於上開期限內完成所交付室內裝修工程及驗收，經原告多次催促盡快完成卻仍置之不理，顯係惡意拖延工程，違反誠信原則讓原告無法順利進住，被告違反契約第4條，經原告依契約第18條第2款規定終止雙方承攬契約，並以電話告知及書面通知，兩造契約已終止，原告並依契約第16條之約定，請求被告給付自103年12月8日起迄104年5月22日共計166日，每日以工程總價千分之一計算之違約金共計722,100元（計算式：166×4350=722,100）。又被告經原告終止契約後，本須撤離其電動工具及材料一批，且經原告書面告知被告應搬走上開器械材料及返還原告鑰匙一組，然被告仍置之不理，自104年5月23日起迄同年9月22日止，長期占用原告住所長達4個月，致原告受有相當於租金之損害，因原告所有上開房屋位於台中市七期，依當地租金行情每月約7萬元(含管理費)，原告僅以每月36,000元計算，茲依侵權行為法律關係請求被告賠償原告144,000元（36,000×4＝144,000）。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.消防工程雖然是原告另外請他人來施作，但施作時間僅約2天工期，且消防工程之施作，與被告室內裝潢的施作沒有衝突，至於冷氣部分，是被告找其配合的廠商來施作，冷氣包商都是被告自己去聯絡的，原告完全沒有跟冷氣包商直接接觸，原告是104年7月才認識冷氣包商，才自己請冷氣包商來完成冷氣封口，104年8月時冷氣包商寄帳單給原告，原告就將冷氣尾款付清。本件工程並無變更設計，只有一些小修改，是窗簾跟主臥的小修改，都是工程時間不到一天的小修改。
2.原告並無與被告口頭約定付款方式為：訂金30%、第二期款30%、第三期款30%、尾款10%之付款方式，我們當時是約定做多少付多少，原告每個月依被告施作的進度開票給被告，到目前為止，原告已經付款348萬元，是全部工程款的八成，剩下的二成尚未付款部分，都是被告尚未施作的部分。系爭工程很多細節被告都還沒做，瑕疵很多，應該有20%沒完成。系爭契約於104年5月22日已經終止，原告也已經找別人來做了，被告工程延宕了半年。
3.被告主張追加工程部分原告不承認，被告所提本院卷第108頁至109頁附表A-1、A-2備註欄所寫已確認部分，被告確實有施作，也有請原告去丈量，被告有追加的工程原告也有付款了。但上開附表A-1、A-2備註欄記載「已確認」之追加、變更工程，及附表B-1、B-2（本院卷一第110頁至111頁）備註欄記載「已確認」之刪減工程，原告並沒有跟被告確認這些，被告主張其主契約及追加工程只剩下全室木地板工程186,000元、浴室及化妝室鏡面玻璃工程4,761元、部分木地板打底工程41,361元沒完工，原告否認，就主契約部分，被告尚有：(1)全室木地板未施作。(2)全室玻璃工程未施作。(3)主臥室床頭牆1式未施作。(4)公廁天花板4分之1未完成。
(5)全室櫥櫃拉門把手未接裝。(6)其他瑕疵未修改及補漆。被告上開未施作完成部分，合計為937,760元，故被告總工程僅完成78%，並非被告所述已完成全部工程之95%。系爭工程只有玄關1式、和室隔間牆1式、男孩房書桌櫃簡易型1式的部分是追加的，其他都是原契約要施做的工程。
(三)並聲明：
1.被告應給付原告866,100元並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造確實於103年7月7日簽訂建築物室內裝修工程承攬契約書，由被告承攬原告房屋之室內裝修工程。惟原告主張被告未於期限內完成室內裝修工程及驗收，造成工程延宕，欲向被告收取違約金一事，其主張不能成立：
1.依兩造簽訂之系爭契約第9條「甲方（即原告）負責事項」所示：「本工程若由甲方供給材料而未能按期供應，或因他包配合工程而未能按期施工，致使乙方（即被告）之工程進度遲延時，得依遲延日數延長本工程施工期限，其延長期間逾30日致乙方受有損害者，應由甲方賠償。」。系爭工程由原告自行發包之消防工程直至103年11月10日被告去電告知原告其消防工程仍未完成，被告無法施作工程，原告亦回應知曉消防工程未完工，此為原告之責造成被告無法依約順利交付工程，原告自不能以此主張工程延宕違約金。
2.又原告之冷氣工程，於103年10月23日進場施作，至103年11月24日才完工，詳見卷附之冷氣工程施工日報表；原先冷氣工程是由原告自行發包施作，但因冷氣工程遲遲未進場施作之阻礙，導致被告之後續工程無法進行，被告才介紹光勝冷氣行的 楊光亮 先生予原告，導致工程延宕之結果，實為被告未依約付款、工程變更、工程追加、自行負責發包之工程未能按期完成等因素造成，實非被告之責。
3.又兩造簽訂之系爭契約第11條工程變更第4項所示：「設計變更、工程變更致使局部或全部停工，其合理延展工程期限，由雙方協議之；第12條工期展延所示：「有下列情事之一影響工程進度，乙方得向甲方要求展延合理工期，其天數由雙方協議之：（1）甲方變更設計：包含施工前或施工中，甲方書面指示，要求變更原始設計、機能、空間尺寸、材料及施工方法等，而導致局部或全部停工。（2）因等候甲方確認之施工圖說文件，致局部或全部停工。（3）甲方為配合其他工程之進行而指示局部或全部停工者。（4）非可歸責於乙方因素所致之延遲或停工者。
4.原告於工程裝修期間，多次變更工程設計、施作方法，又工程施作過程中，因需等待、並配合原告之回覆而造成之延遲，非為被告之責。因原告未依約付款，屢次拖延付款時間與付款比例，致使工程進度延遲，依兩造簽訂之系爭契約第16條違約之處理所示：「甲方違約：甲方未依約定付款時，經乙方書面定相當期間催告履行，仍不履行付款者，乙方得停止工程之進行，俟甲方付款後再行復工，其停工之日數不計入工程期限，完工期限亦應順延。因而終止契約時，乙方得自已收之價款抵償已完成工作之報酬，差額得向甲方追償。」，據上所示契約之約定與事實之陳述，工程延宕非被告之責，亦非被告置之不理、惡意拖延工程，且依兩造簽定契約中第16條違約之處理所示：「乙方違約：…因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」。因此，原告主張之工程延宕違約金自不能成立。
(二)兩造簽訂之系爭契約屬繼續性契約，原告行使契約終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，是為契約之終止，終止僅對未來發生效力，因此，終止前之法律關係，當事人之間仍須相互結算之。原告雖先電話告知終止契約，並寄出存證信函通知，卻不願與被告會同於現場確認點交並驗收結算付清工程款，依系爭契約第21條所示：「本契約工程所有乙方自備之裝修材料未固定前，在甲方尚未付清工程款前，其所有權歸乙方所有。」。被告亦書面通知原告，在原告尚未結算付清工程款前，其所有權仍屬被告所有，亦請原告擅勿動用搬移權屬被告所有之電動機具、工具與材料等，因原告未依約履行之結果，非屬被告之責，104年5月25日被告有到現場要搬回工具，但被守衛趕出來，105年5月20日被告有對原告提起侵占告訴，原告才在偵查庭開庭時當場把工具還給被告，故原告主張被告侵害權益之陳述自不能成立，不能要求被告賠償相當於租金之損害。又權屬被告之電動機具、工具與材料等資產，被原告占有作為繳回鑰匙之籌碼，令被告之權益受損，原告此舉已然違法。為此，原告之主張與請求皆與事實不符，且有違雙方簽訂之契約，其請求不能成立。
(三)原告所主張與聲明皆與事實不符且無視被告已提出之證據證明與合約之規定，茲答辯如下：
1.系爭工程施工流程應該是冷氣工程（為天花板隱藏式空調機型）應先進場裝配冷氣銅管、排水管，安裝室內天吊式隱藏送風機後，才裝釘天花板骨架或是同時配合進行；當時經被告多次催告原告仍無進場施作，被告為了工程進度於是在103年7月21日進場把工程施作流程顛倒施作：先隔間並安裝天花板骨架，在施作期間也多次催告原告冷氣及消防工程應盡快進場施作。直到103年10月初因冷氣工程未完成，使天花板工程表面材質無法施作且無法再進行櫃子等後續其他工程之進行而停工，等待冷氣及消防工程直到103年11月24日才完成，這也證明光是冷氣工程就拖延超過4個月，又在冷氣進場施作期間，被告為了配合冷氣工程的設備順利安裝施作，被告還要派員拆除已安裝完成天花板骨架、立板骨架及隔間等，重新配置裝釘並製作預留維修口及出風口，造成被告工程材料及工時、人力的損耗。
2.關於冷氣工程部分，於主契約工程報價時，原告有請被告提出冷氣工程報價，但原告欲與其他商家比價，原告與他家廠商比價的結果一直未決定且未告知被告，直到被告礙於現場無法施作工程而停工時，原告才於103年10月中通知被告，請當初報價的光勝冷氣進場施作，當時為了趕工程未有討論付款方式，將冷氣工程之款項列在增加工程，直到103年12月中，光勝冷氣公司提議要先拿部分工程款，當時櫃子也都快作好了，不含增加工程在內的部分，已超過50%以上，又若含冷氣及增加工程、瓷磚等材質變更，已超過80%以上，後因原告付款拖延，期間也多次催款，以致造成工程進度緩慢進行。直到104年4月16日因為付款爭議而停工，當時工程進度已超過95%（剩下未施作部分：木地板打底41,360元、木地板工程186,000元及玻璃工程4,761元未完成，未完工程總金額剩232,121元），而原告認有瑕疵的油漆部分，原告也已請人施作完成，（見原告所提之油漆噴漆補修金額單），因此依照總工程金額之比例換算（含追加工程），被告主張本工程已完成超過95%並無不實，被告認為無須再行鑑定，若原告不服，應由原告自行請人鑑定。且原告於105年1月26日於台中法院民事庭言詞辯論庭中亦承認被告所提之譯文內容無意見（參見被證14：台中法院民事庭言詞辯論筆錄二），亦於104年5月27日寄給被告的存證信函中，可以看出原告已經承認被告所施作的工程已經完成95%。後來因原告單方面終止契約，禁止被告進場施作，原告終止契約期間，原告直接找光勝冷氣完成最後的維修口及出風口裝飾板的安裝，這已經侵害到被告的權益，且現場還留有權屬被告之電動機具、材料，在未經會同點交、清算並付清已施作之工程款項，私自變更使用、施作及動用留置於工地之材料與工具等，又不允許被告進場拿取和搬移權屬被告公司之材料和電動機具等，原告此舉顯有侵占之嫌，且已侵害到被告的權益，另原告應支付款項拖延超過4個月，有原告付款明細表為證，顯見系爭工程延宕顯非可歸責於被告。兩造主契約工程款為435萬元，追加工程之全部工程款為1,133,406元，扣除原告後來不施作的部分862,187元，加稅額231,061元，已收的款項是3,480,000元，另外有252,000元是付給冷氣的。
(四)原告對追加工程部分之說詞反覆不實：
1.原告於104年11月16日言詞辯論筆錄中自述無變更設計。
2.於104年12月16日之言詞辯論筆錄中承認被告提出的附表A1、A2備註欄已寫確認的追加部分，但不承認未寫確認之工程項目，但A1、A2附表之追加工程內容就是變更設計所衍生之費用，故原告之說詞前後矛盾。
3.又原告於105年1月27日之言詞辯論筆錄中自述被告對於追加工程沒有事先報價、價格不合理等等，但原告於104年12月16日之言詞辯論筆錄中自述對於追加工程之報價價格沒有問題，原告之說詞又前後矛盾。
(五)本工程契約書明定訂金為30%，是原告於簽約時，原告說：還未施工就拿30%太多了，等被告進場施作時再給20%，當時被告也告訴原告：基於大家同是獅子會獅兄及彰化企協的會兄情誼相信原告，結果被告進場施作，原告並沒有依口頭之約定付清訂金的款項，當時就曾想過原告未依約給付訂金，應就此終止契約，但思及原告是獅子會的獅兄又是彰化企協的會兄，應該不會有問題。被告多次催告原告，原告才於103年11月4日付清訂金30%，當時的工程進度已超過65%，之後的工程付款，都經被告屢次催款，但原告仍是每次只付款10%；又停工時，主契約含追加工程在內，已完成總工程比例超過95%；又如原告於庭上自述付款是做多少付多少，但原告也沒有做到，原告於104年4月16日付款糾紛前，主契約工程和增加工程的工程款，原告合計付款7次為3,045,000元，其付款比例約為60%（此參照被證6：付款明細比例與日期）；被告工程進度超前，且被告屢次催告原告付款，是原告拖延付款，原告於8個月內付款7次，每次僅付款435,000元。
(六)原告雖不承認被告所述附件Ａ-1、Ａ-2係追加工程部分，本件實際上多做的部份已說明清楚，不用請鑑定機關鑑定，被告的追加或刪減工程就是按照原告所寄的存證信函列的那些項目來製作的。且被告主張之上開追加工程，是主張符合契約第11條第4項、第12條第1項有延展工期的情形，追加工程有符合契約第11條第4項與第12條第1項的約定，因原告把室內的整個格局動線變更，所以就會產生工期會增加、工程款會有變更增加情況。可以依原始的估價單以及變更以後的估價單也就是Ａ-1、Ａ-2、Ｂ-1、Ｂ-2的增加減工程看出來及原告付款的問題也是產生工程延宕的主要原因，此可證明被告所述變更工程有導致室內整個格局動線變更而使工期變更、工程款變更增加等語，資為抗辯。
(七)並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造於103年7月7日簽訂系爭契約，約定由被告承攬原告位於台中市市○○○路○○號即惠予天青10C室內裝修工程，契約約定承攬總價435萬元、工程施工期限自103年7月7日起迄103年12月7日止等情，為兩造所是認，並有原告提出之系爭契約在卷可稽（見本院卷一第17至20頁），堪信為真實。
原告主張被告於工程期限103年12月7日前，並未完成系爭工程之施作，應依系爭契約賠償原告自103年12月8日起迄兩造104年5月22日終止契約之日止，每日以工程總價千分之一計算之違約金，及賠償原告自104年5月23日起迄104年9月22日共計4個月，每月相當於租金36,000元，共計144,000元之損失，惟均為被告所否認，就原告所為請求是否有理由，茲分述如下：
(一)就遲延違約金722,100元部分：
1.系爭契約第16條第一項約定：「乙方（即被告，下同）違約：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方（即原告，下同）。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方事由而遲延者，不在此限。」，此有系爭契約書在卷可證（本院卷一第17至第20頁）。原告主張系爭工程迄今尚有：(1)全室木地板未施作。(2)全室玻璃工程未施作。(3)主臥室床頭牆1式未施作。(4)公廁天花板4分之1未完成。(5)全室櫥櫃拉門把手未接裝（見本院卷二第74至75頁），被告則自承其全部工程尚有全室木地板工程、浴室、化妝室鏡面玻璃工程、部分木地板打底未完工（見本院卷二第3頁反面），且依被告所提104年5月24日寄發予原告之存證信函，亦記載「目前僅餘臥室木地板及木地板打底工程未施作」（本院卷一第64頁），堪認被告就系爭工程遲至104年5月24日前，確實尚有部分未完成施作。
2.系爭契約第11條第4項約定「設計變更、工程變更致使局部或全部停中，其合理延展工程期限，由雙方協議之」、第12條約定「有下列情事之一影響工程進度，乙方得向甲方要求展延合理工期，其天數由雙方協議之：一、甲方變更設計：包含施工前或施工中，甲方書面指示，要求變更原始設計、機能、空間尺寸、材料及施工方法等，而導致局部或全部停工。二、不可抗拒之天災、人禍等因素。三、因等候甲方確認之施工圖說文件，致局部或全部停工。四、甲方為配合其他工程之進行而指示局部或全部停工者。五、非可歸責於乙方因素所致之延遲或停工者。」、第16條第1項後段規定「但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限」（見本院卷一第18至19頁)。被告主張系爭工程有下述不可歸責事由而致遲延完工，應扣除不可歸責之日數，經原告否認，此為有利於被告之事由，依舉證責任分配原則，應由被告就此事實負舉證之責任，先予敘明，經查：
(1)被告主張應由原告負責且應協力之冷氣空調、消防等工程拖延超過4個月，陳稱：「消防跟冷氣工程應該是原告要提早過去作，原告都是等到我到做到那裡不能做了他才做；簽約時冷氣是沒有一起簽約的，他說要請別人詢價，施工到最後因為冷氣沒有做我天花板不能做時，我請他快點決定是否叫別人施作，後來原告就叫我找我當初介紹報價時的冷氣包商進來施作，當時已經是103年10月份的事情」等語（見本院卷一第73頁反面）；原告則稱：「未簽約前我自己有去詢價，兩家都比被告介紹的報價貴，所以當初簽約時已經講好由被告幫忙找冷氣包商來施作。冷氣包商部份是被告請人來施作的，我是在104年7月因為要冷氣風口才叫楊光亮來丈量，（原告）才認識楊光亮」等語（本院卷一第74頁）。經查，證人楊光亮於本院到庭證稱：我是從事空調業者，有到台中市市○○○路○○號惠予天青10樓Ｃ戶裝設空調，是豐毅的老闆李炳坤請我去的，去現場裝修冷氣時，聽被告李炳坤指揮，當時我去裝修時還不認是原告游潭樣，我冷氣如何裝、裝在何處都要跟李炳坤協調。冷氣工程施工第一階段是從103年10月23日到103年11月14日，是李炳坤封天花板以前我要把冷氣的管路通通都做好，我們到103年11月14日都完成，中間就沒有去了，因為我的部份工作都完成了，一直到李炳坤整個天花板做好後，因為李炳坤跟游潭樣有糾紛，所以就由游潭樣直接叫我去把出風口裝起來，103年11月14日我工程做完以後104年4月要跟李炳坤請第一期款，李炳坤跟我說叫我直接跟游潭樣請，他說他只是代叫，所以我就跟游潭樣聯絡，剛開始游潭樣說不認識我，也沒有叫我去做工程，我跟他解釋後，游潭樣才把第一期款給我，之後第二期，104年7月份是游潭樣聯絡我叫我去裝出風口，那時候我們剛認識，我出風口裝好以後就收尾了，後續不需要李炳坤這邊再做什麼工作，我出風口沒有裝，並不會影響到李炳坤的施工，他不會因為我沒有裝出風口而有後續工程不能進行的情形等語（見本院卷一第206頁背面至207頁）。依上開證人證詞，證人係由被告找來前往系爭工程施作現場施作冷氣空調工程，且就冷氣如何裝、裝在何處等工程事項均受被告指揮，故被告主張冷氣空調工程乃係應由原告負責且應協力之事項，與證人證述內容不符，難以採信。況依證人所證述，其於103年11月14日前已將冷氣管路工程全部完工，斯時被告已可為封天花板之施工工程，被告並未舉證證明103年11月14日起迄103年12月7日工程施工期限截止前，其封天花板之施工工程有何因不可歸責於已之事由致不能完成之情形。另被告主張應由原告負責之消防工程拖延超過4個月等情，雖據其提出兩造通話記錄譯文一份為證（本院卷一第86頁），依兩造於103年11月10日之對話內容，被告雖提及：「他就還沒試水，有的還沒裝起來，就表示沒試水，我若要封板施作，如果試水後會漏水，那我怎麼辦。…他有好幾個孔都開開的未安裝，表示未試水。…他那有些鐵管拔掉，拔掉也還沒改，有好幾間都還沒改。剩主臥、廁所。管要接下來的部分有作好，要改管的那些、主臥室那些也都還沒改。…因為沒試水，我不敢做啊，作了，如果他接的地方漏水哩」等語，雖可認定103年11月10日原告另行請他人施作之消防工程尚有主臥、廁所之鐵管未修改、數個出水孔未試水安裝，致被告於103年11月10日以前無法封板施作，然被告並未舉證證明103年11月10日以後，該消防工程仍有未施作完成，致被告封板工程無法於103年12月7日前完成施工之情形，故被告主張應由原告負責且應協力之冷氣空調、消防等工程拖延超過4個月，尚難採信。
(2)被告主張原告於工程裝修期間，多次變更工程設計、施作方法，其追加工程如附件A-1、A-2（本院卷一第108、109頁），刪減工程如附件B-1、B-2所示（本院卷一第110至111頁），上開變更工程有導致室內整個格局動線變更而使工期變更、工程款變更增加之情形，然為原告所否認。經查：
a.被告於台中地方法院另案對原告提起給付工程款訴訟，經該院以104年度訴字第1599號受理在案，原告於該案件中曾就被告主張如附件A-1、A-2所示之追加工程部分，提出答辯狀主張「其中編號14追加款已見於主契約（見本院卷二第98至102頁）第21、22項目中，已經重複計算。編號16、20、21部分，其玻璃並未安裝因此並未完成工程，編號22臥室門片3片部分，已於主契約第72項中包含，為重複計算，編號24、25洗衣間拉籃原告未同意此部分追加工程，編號26洗衣間鋁製門，為原屋內之設備，編號27公廁、女孩房浴室間窗框，被告並未安裝玻璃，亦未完成工程，編號28與編號14重複計算，編號29被告於變更前未通知原告，原告亦未曾同意此部分工程，編號30客廳窗簾箱變更皆未完成」（見本院卷一第132至133頁），顯見就被告主張之附件A-1、A-2所示之追加工程，其中有多項工程均為原告所否認，本件被告拒絕墊付費用委請鑑定機關鑑定（本院卷二第124頁），復未能提出證據證明上開編號14、22之工程與原契約並未重複而確屬追加工程、編號28與編號14之工程並無重複計算之情形，編號16、20、21、27、30之追加工程均已完工，編號24、25、29之追加工程確實有得原告同意，編號26之工程確為被告所施作而非原告原屋內之設備，本院無從認定確有被告所主張如附表A-1、A-2所示編號14、22、24、25、26、28、29之追加工程，及編號16、20、21、27、30之追加工程已完工之事實。
b.再經比對原告所提經兩造簽名之103年6月20日估價單（本院卷二第98至102頁），附件A-1「增加泥作、濕式輕隔間工程」編號1至7部分，及「增加變更裝修工程」編號1至7部分，均為原契約既有工程，僅施作尺寸略有增加，而附件B-1、B-2刪減工程部分，被告更因此而無須施作，故縱有如被告所述之附件A-1、A-2、B-1、B-2所示之追加、刪減工程，然上開變更工程是否符合系爭契約第11條第4項所約定「因設計變更、工程變更致使局部或全部停工」，或有第12條約定影響工程進度之情形，均未見被告舉證，且兩造亦未曾依系爭契約第11條第4項約定協議延展工程期限，被告亦未依系爭契約第12條第1項之規定向原告要求展延合理工期，故被告主張因上開變更工程有導致室內整個格局動線變更而使工期變更，被告不負遲延責任云云，顯不足採。
(3)被告又主張系爭工程係因原告未依約付款，屢次拖延付款時間與付款比例，致使工程進度延遲，依系爭契約第16條約定，甲方未依約定付款時，經乙方書面定相當期間催告履行，仍不履行付款者，乙方得停止工程之進行，俟甲方付款後再行復工，其停工之日數不計入工程期限，完工期限亦應順延，故被告係因原告未依約給付工程款始停工，停工日數既不計入工程期限，被告自不負遲延之責等語，然為原告所否認。經查：
a.系爭契約第6條有關付款辦法，兩造僅約定原告應於103年7月7日合約簽訂日給付訂金10%即43萬5千元，其餘則未約定（見本院卷一第17頁），被告雖主張兩造有口頭約定付款辦法是訂金30%、第二期款30%、第三期款30%、尾款10%（本院卷一第74頁反面），然為原告所否認（本院卷一第207頁背面），但自承兩造於簽訂系爭契約時，有約定做多少付多少（本院卷一第207頁背面）。被告上開主張與系爭契約第6條之記載不符，亦與其於本院104年11月16日言詞辯論期日自承「本來要依第六條但原告不肯依合約第六條的方式付款，我們口頭約定先給10%訂金，我進場施作以後原告要再給付我20%工程款」（本院卷一第74頁）等語不符，難以採信，應認本件兩造有關付款辦法之約定，應如原告所述「做多少算多少」。
b.本件兩造對於系爭工程何部分尚未施作完成、何部分屬追加工程，尚有爭議，已如前述，惟被告不願墊付鑑定費用，致本院無從委請鑑定人實施鑑定，而原告就系爭工程至104年4月16日止，業已支付3,732,000元，亦為被告所不否認，並據其提出付款明細比例與日期表一紙在卷為證（本院卷一第62頁），扣除其中252,000元乃係由原告支付給冷氣廠商外，其餘3,480,000元均係用以支付系爭工程之工程款，已占總工程費用4,350,000元之百分之80，被告未能證明其就系爭工程已施作完成部分逾全部工程金額百分之80，本院無從認定原告有未依約給付工程款之情形。
c.況依系爭契約第16條第2項約定「甲方未依約定付款時，經乙方書面定相當期間催告履行，仍不履行付款者，乙方得停止工程之進行，俟甲方付款後再行復工，其停工之日數不計入工程期限，完工期限亦應順延。因而終止契約時，乙方得自己收之價款抵償已完成工作之報酬，差額得向甲方追償。」，然本件被告遲至104年5月24日始依上開約定寄發存證信函催告原告給付工程款，故其於103年5月23日前所為之停工，與上開約定條款不符，縱令原告確有未依約付款之情形，被告亦不得依該條款規定主張103年5月23日前所為之停工日數不計入工程期限。從而，被告主張係因原告未依約給付工程款，被告始依系爭契約第16條之約定停工，且停工日數不計入工程期限，被告自不負遲延責任云云，顯不足採。
3.綜上所述，被告迄104年5月22日前既未全部完工，依系爭契約約定，原告自得請求被告給付自103年12月8日起迄104年5月22日止，按日以工程總價千分之一計算之逾期違約金。據此計算，被告應支付原告之違約金，應為722,100元（計算式：4,350,000×0.001×166＝722,100）。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明文。原告自得依上開規定請求加付法定遲延利息。而原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，本件被告係於104年10月14日收受起訴狀繕本（見本院卷一第28頁），則原告請求被告加付自104年10月15日起算，至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之利息，亦應准許。
(二)有關原告請求被告賠償自104年5月23日起迄104年9月22日共計4個月，每月相當於租金36,000元，共計144,000元之損失部分：
1.原告主張因被告遲延給付，已於104年5月22日終止系爭契約，然契約終止後，被告仍將其所有之電動工具及材料一批，置放於原告所有之台中市市○○○路○○號即惠予天青10C室內，致原告受有損害，故依侵權行為法律關係，請求被告賠償144,000元等語，為被告所否認，辯稱：系爭工程未經正當程序點交結算，因為被告工程還沒做好，原告也沒有付清款項，所以被告的工具還放在那裡，後來原告寫存證信函說要終止契約，被告也於104年5月25日到現場要搬工具，但是被守衛趕出來，所以這部分原告的請求無理由等語。
2.按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害顧人者亦同。民法第184條第1項定有明文。經查，原告並不否認被告有於104年5月25日至台中市市○○○路○○號即惠予天青10C室欲取回其施工工具及材料，陳稱：當日被告未通知原告私自闖進原告住宅，也沒有清點，應該是重要的東西先拿走了，原告房子在施工期間，被告要進入仍須經原告同意，原告有寄存證信函限被告三日內清理工具，但被告置之不理，這期間原告共寄三次存證信函，告知被告訴訟期間要付原告租金才能夠把工具取回等語（本院卷二第92頁背面至93頁）。又被告曾於104年9月8日寄發存證信函予原告，表示欲於104年9月11日上午9時30分派員前往系爭工程工地現場取回工具及材料，惟原告於104年9月9日以存證信函回覆「暫無法處理，請勿前往」，嗣又於104年9月10日以電話告知被告該批工具、材料已搬至原告公司，欲取回須將系爭工程工地現場鑰匙繳回（本院卷一第67至70頁），被告不得已提起刑事侵占告訴，原告始於偵查庭中將被告所有之工具、材料返還（本院卷二第92頁背面），顯見本件被告將其施工工具及材料堆放、占用原告住處，並非由於被告之故意或過失行為所致，而係原告有意扣留該批工具及材料，以之為條件要求被告給付租金、返還工地現場鑰匙，始導致被告遲未能將該批工具、材料取回，被告對於原告並無任何侵權行為可言，況原告始終未能證明其將被告所有之該批工具、材料留置於系爭工地施工現場，對於原告實際上確有造成損害、損害金額若干等情，其依侵權行為法律關係，請求被告賠償144,000元，核屬無據，不應准許。
四、綜上所述，原告請求被告給付722,100元，及自104年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年8月24日
民事第一庭法官沙小雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月24日
書記官連彩婷