裁判字號：最高法院98年台上字第7854號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八五四號上訴人甲○○選任辯護人 謝國允 律師
洪條根 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一三四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二四一０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交；又對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪刑，固非無見。
惟查：（一）犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所施以治療，為修正前刑法第九十一條之一第一項所明定。原判決分別論處上訴人刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之女子犯強制性交及同條第一項、第二項對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂等罪刑，並依財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院高雄分院）之鑑定意見，認上訴人有施以強制治療之必要，如若無誤，則上訴人究係因犯何罪名而認有令入相當處所施以治療之必要？抑或所犯二罪俱有令入相當處所施以治療之必要？自應於其所犯罪名後分別宣告之，以期翔適。至於上訴人所犯二罪，如均認有令入相當處所施以治療之必要，則應分別宣告後，依保安處分執行法第四條之一第一項第八款規定執行之。原判決關於宣告令上訴人入相當處所施以治療部分，不在其論處之罪刑後分別宣告，竟於定執行刑後，另為強制治療之諭知，難認適法。（二）法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之。而數罪併罰之案件，因其數罪間均各有其獨立之犯罪事實，既無審判上不可分之關係，則檢察官如僅就一個犯罪事實起訴，縱使審理中發現被告尚犯有他罪，依不告不理原則，自不得就他罪予以審判。又除有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款之規定自明。本件依起訴書記載，如原判決事實欄一（一）（即甲○○於民國九十一年間對Ａ女（行為時未滿十四歲，姓名、年齡詳卷）犯強制性交罪）部分並未經檢察官起訴，原判決理由欄內對於上訴人所犯二罪認屬犯意各別之數罪併罰關係（見原判決第九頁第一、二行），而對於其餘起訴事實部分亦認罪證不足，而不另為無罪之諭知（見原判決理由七以下），則上開事實欄一（一）部分，既未經起訴，即為起訴效力所未及，乃原判決就上述未經起訴之犯行逕為科刑判決，復未敘明何以得一併審判之理由，併有未受請求之事項予以判決及判決理由不備之違法。（三）被害人或告訴人以證人身分所述被害之經過，須無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎，亦即被害人或告訴人之指證，應有補強性法則之適用。原判決依憑Ａ女及其母（姓名、年齡詳卷）於第一審之指證，認上訴人有於九十二年十月下旬某日上午七時許，將Ａ女強壓在床上，違反Ａ女意願，對Ａ女為強制性交未遂之犯行（見原判決事實欄一（二））。然Ａ女於第一審到庭做證時，先則陳稱被告沒有用暴力，我有反抗（見第一審卷二第一一二頁）；繼則證陳事情的經過，一開始是我不願意跟他發生關係，後來我卻默默的讓事情發生（同上卷第一二二頁），且Ａ女之母於第一審亦證稱：有一天早上，我要進房間拿衣服去洗，看見上訴人與我女兒都沒有穿褲子，上訴人趴在我女兒身上，親我女兒，女兒看見我將上訴人推開…女兒偷偷跟我講，說媽媽我告訴你是我不對…等語（同上卷第一六四至一六五頁）。如二人所證無訛，則Ａ女所稱默默的讓事情發生，及向其母所稱是伊不對等語，上訴人與Ａ女發生性行為，是否係在Ａ女同意下所為？此攸關Ａ女與上訴人性交有無違反其意願及法律之適用問題，自應詳加調查說明，乃原審未予調查，即以Ａ女及其母於第一審所言不利上訴人部分證言，遽認上訴人有強壓Ａ女於床上，違反其意願，強制性交未遂犯行，尚有調查未盡及理由不備之違誤。（四）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之基礎。原判決認上訴人有施以刑前治療之必要，係引用長庚醫院高雄分院以九十四年十一月七日（九四）長庚院高字第ΟΟΟΟ０Ο號函送之精神鑑定報告書之記載：「二、危險因素和再犯因素：王員對『台灣性犯罪靜態再犯危險評估量表』得分為（半年）一分、（一年）一分、（三年）負三分、（七年半）負三分，再犯危險均屬低危險，再犯率為百分之０」。結論欄整體評估結果認屬再犯危險低。然而，在王員性侵害案情屬實之前提下，評估目前王員對性侵害犯行仍處於完全否認現像，對與未成年少女發生性行為呈現認知扭曲，且王員屬連續性侵害犯行，對其所辯自己沒有性慾望且勃起困難，有高度質疑，應強烈懷疑王員有否戀童性偏好。倘若王員之性犯罪行為屬實，則王員若未經妥善治療仍具有危險性，故建議對於王員之處遇應施以輔導教育併精神科治療，持續監控與追蹤，以防範其再犯的危險等語（見第一審卷一第八一頁）。所載如果無訛，其既認為上訴人再犯危險屬低危險，再犯率為零，卻又謂若上訴人性犯罪行為屬實，則若未經妥善治療仍具有危險性，建議對於王員之處遇應施以輔導教育及精神科治療，持續監控與追蹤，以降低其再犯的危險云云。是該鑑定報告對於上訴人究竟有無施以刑前治療必要，前後似有矛盾，難謂全無疑義。況鑑定報告認上訴人有治療必要，是以起訴犯罪事實屬實為前提，然原審對於起訴事實大抵認定罪證不足，而為無罪之諭知，則第一審所為鑑定報告能否採為原審宣告強制治療之依憑，非無疑義，原審就此項疑點似有再向該醫院函查詢問明白，或囑託相關醫療機構由專業醫師再加鑑驗之必要，即以上開情由，為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷，而有證據調查職責未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三十日
Ａ