裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第180號刑事裁定
裁判日期：民國107年07月02日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度抗字第180號抗告人臺灣高雄地方檢察署檢察官聲明異議人即受刑人張浚義上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
7年5月17日裁定(107年度聲字第438號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：受刑人張浚義（下稱受刑人）於民國104年間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經送觀察勒戒後，因無繼續施用之傾向，經獲不起訴處分（下稱甲案）；再於
105年8月間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）判處有期徒刑2月確定（下稱乙案）；復於同年10月間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經高雄地院判處有期徒刑3月確定（下稱丙案）；又於106年6月間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經高雄地院判處有期徒刑4月確定（下稱丁案）。嗣受刑人前述
乙、丙2案，再與其另所犯詐欺取財2罪，各經判處之有期徒刑4月、3月之刑（下依序稱戊、己案），合併定應執行之刑為有期徒刑8月（下稱「本案」），並經執行檢察官以
107年度執更字第49號加以執行，而執行檢察官在「本案」，乃於107年1月11日以「受刑人5年內3犯以上施用毒品（即施用毒品3犯以上），足認不執行宣告之刑，難收矯正之效」，作成不准易科罰金之處分，嗣就受刑人針對該案所提出之易科罰金聲請，分以107年度執聲他字第208號予以受理，並猶於同月26日以前述相同理由，作成否准受刑人聲請之處分。惟執行檢察官以「受刑人5年內施用毒品3犯以上，足認不執行宣告之刑，難收矯正之效」為由，迭作成「本案」不准易科罰金之處分，乃執行檢察官本於刑法第41條所賦與之裁量權，於考量犯罪所造成法秩序等公益危害大小、自由刑一般預防目的、個案受刑人特別預防必要等項後，針對個案作成之決定，執行檢察官具有判斷餘地，除有程序違法、事實認定錯誤、逾越權限或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）之情事，法院始得撤銷，否則即應尊重執行檢察官所為之專業判斷，而認聲明異議為無理由予以駁回。詎原審竟錯以「『本案』僅有2次施用毒品案件，並非執行檢察官所指『受刑人5年內施用毒品3犯以上』，執行檢察官認定事實錯誤」等理由，撤銷執行檢察官對於「本案」所為不准受刑人易科罰金之「適法」處分，自屬違誤等語，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定。
二、經查：㈠執行檢察官迭於107年1月11、26日，就「本案」以「受刑
人5年內施用毒品3犯以上，足認不執行宣告之刑，難收矯正之效」為由，作成不准易科罰金之處分時，前述之甲至丙、戊、己案均已確定，而前述丁案則尚未判決各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是受刑人斯時確顯具有
5年內施用毒品3犯以上之情事（指甲至丙案），則執行檢察官執此情事謂已足認受刑人不執行宣告之刑，難收矯正之效，並無誤認事實之可言，且於法固本屬執行檢察官裁量權限之行使範疇，在別無裁量怠惰、逾越、濫用等違法情事時，要非法院所得置喙、介入，更不容法院另行主動斟酌、考量其他事項，甚憑之遽以撤銷執行檢察官所為之處分。是原審竟另行斟酌「『本案』僅有2次施用毒品案件」等事由，並以該等事由指摘執行檢察官之「本案」裁量具有瑕疵、處分違法，業已擅代執行檢察官判斷受刑人有無非執行宣告之刑，難收矯正之效等情事，而明顯侵犯執行檢察官之職權行使。
㈡惟前述乙、丙兩案前曾經合併定執行刑為有期徒刑4月（下
稱「前案」），且受刑人前於106年10月間經緝獲到案執行「前案」之刑時，執行檢察官乃准予易科罰金，是以受刑人係於同年月17日易科罰金結案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。質言之，執行檢察官於106年10月間執行「前案」時，受刑人本已具「5年內施用毒品3犯以上」之情，然執行檢察官斯時並未以該事由否准受刑人易科罰金之聲請，而係允准受刑人易科罰金結案。
㈢嗣前述乙、丙兩案再與前述戊、己案經合併定執行刑為有期
徒刑8月而為「本案」，而執行檢察官於107年1月就「本案」尚未執行之有期徒刑4月部分（按：「本案」經定刑為
8月，扣除「前案」已執刑之4月，僅剩差額4月尚未執行），卻旋於「前案」准予受刑人易科罰金之3個月後，以執行「前案」時既存之「受刑人5年內施用毒品3犯以上」乙情，作成「本案」不准易科罰金之處分，亦即在「前案」執行之際原無足影響准否易科罰金之事由，於3個月後，竟成否准受刑人聲請易科罰金之關鍵因素，不免令人心生執行檢察官就「本案」否准受刑人易科罰金聲請之處分，或流於恣意，或未揭櫫確實、完整否准理由等疑慮，自無從全然排除專斷、不當聯結等裁量濫用之虞，則執行檢察官所為之「本案」裁量，即難謂全無違法裁量之瑕疵可指。
㈣綜上，執行檢察官就「本案」否准受刑人易科罰金聲請之處
分，尚容有濫用裁量之違法疑慮，案經受刑人聲明異議，法院本應撤銷該項具裁量瑕疵之處分，由執行檢察官另為適法之處分。
三、綜上所述，原審在受刑人確有「5年內施用毒品3犯以上」情事狀況下，遽另以「受刑人在『本案』僅有2次施用毒品案件」等事由，指摘執行檢察官之「本案」裁量具有瑕疵可指，固已明顯侵犯執行檢察官之職權行使，而要不足取。惟執行檢察官前於107年1月間就「本案」所作成不准易科罰金之處分，非無裁量濫用之違法疑慮，是原審允准受刑人之聲明異議，因而撤銷該處分，就結論以觀尚無違誤，是執行檢察官對原審裁定提起抗告求予撤銷，猶屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年7月2日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國107年7月2日
書記官林佳蓉