裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第455號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第455號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
另案在臺灣基隆監獄執行丙○○
另案在臺灣基隆監獄執行上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2965號），本院判決如下：
主文乙○○、丙○○共同轉讓第二級毒品未遂，均累犯，乙○○處有期徒刑捌月，丙○○處有期徒刑陸月，丙○○如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案第二級毒品安非他命壹包（淨重零點肆柒公克）沒收銷燬之；未扣案之乙○○所有插用0000000000門號SIM卡之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國90年12月24日、91年4月16日分別判處有期徒刑5月、10月確定， 嗣經定 應執行刑為有期徒刑1年2月，於93年6月23日執行完畢；丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年7月26日判處有期徒刑4月確定，於92年8月15日執行完畢。
詎均仍不知悔改，於94年7月21日晚上9時30分許，丙○○請友人 林金德 載其前往乙○○位於基隆市○○區○○街○○○號3樓住處，戊○○於同日晚間9時31分許以其0000000000門號行動電話撥打乙○○所使用0000000000門號（該門號係丙○○以其親人 葉秀娥 名義所申請，由乙○○持用）行動電話索取第2級毒品安非他命，乙○○答應後，遂要求丙○○代為將安非他命1小包交給已由其男友 楊慶宗 騎乘機車搭載到達基隆市○○區○○街○○○號樓下門外之戊○○，經丙○○同意後，乙○○、丙○○基於無償提供安非他命予戊○○之犯意聯絡，由丙○○持乙○○所交付之安非他命1小包（淨重零點肆柒公克），於同日晚上9時40分許，至乙○○前開住處1樓大廳，欲將安非他命交給戊○○，適警員 廖志華 、 陳永豐 持本院所核發之搜索票前往乙○○前開住處執行搜索，丁○○○○在該處1樓大廳與丙○○相遇，丙○○見到該警員後，立即將前開安非他命棄置於現場之地上並意圖逃離現場時，為該警員當場逮捕，該警員電話通知其同事陳永豐在上開1樓大廳逮捕丙○○之事，本在防火巷觀察之陳永豐遂往1樓大廳移動並通知線上巡邏警員之支援，陳永豐在大廳門外見聞戊○○因發覺現場有排班巡邏警員經過，立即撥打電話予乙○○示警，陳永豐見狀遂質問戊○○是否通知乙○○，戊○○本加以否認，嗣始承認之，陳永豐待線上巡邏警員回頭到場支援後，即將戊○○交予支援警員處理，其與廖志華在1樓大廳會合，共同押丙○○上樓至基隆市○○區○○街○○○號3樓，廖志華命丙○○持該處鑰匙開門，然該處大門為門內之人堵住無法打開，廖志華遂由隔壁間之3樓陽台跳入基隆市○○區○○街○○○號3樓陽台內並破窗而入，除逮捕在場之乙○○、林金德外，廖志華並與陳永豐共同在該處搜索，扣得海洛因1包（毛重0.25公克）、針筒1支、吸食器1組、殘渣袋4只、分裝吸管3支、分裝袋12只。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：被告即證人丙○○於警詢之供述，業經檢察官當庭勘驗警詢錄音帶確認錄音內容確實為丙○○所言（詳見偵卷第164頁），其更就：「安非他命是否要給戊○○」之問題，立即回以：「對」等語，復經製作筆錄之警員陳永豐、廖志華到院證述：警詢筆錄係依丙○○自由意志製作，當天丙○○之神智很清醒，並無毒癮發作之情形等語相符，再揆諸客觀情狀，證人戊○○亦已於偵訊時明確證稱其打電話予被告乙○○要安非他命，乙○○告訴其已叫人拿下樓等語，被告即證人丙○○上開警詢供述具有可信之特別情況，綜此，被告即證人丙○○警詢所言實已經檢察官於偵訊時加以驗證，其本身亦於偵訊及本院審理中承認在警詢中確有說上開各語，上開警詢證述已等同於偵查中向檢察官所為之證述，非但合乎刑事訴訟法第159條之2之具有「特別可信」及「為證明犯罪事實所必要」等要件，且已符合該法第159條之1第2項之得為證據之情況，該等證詞當有證據能力，至其於檢察官偵訊、本院審理時，雖否認其於警詢之證述之客觀真實性（然不否認警詢筆錄所載為其所親述），惟其與被告 郭文隆 既係友人，復與被告郭文隆具有共犯關係，嗣後否認乃人之常情，惟不得以其嗣後翻易前詞即認定其於警詢之供述係欠缺證據能力；至於證人戊○○於偵訊之證述，業經檢察官當庭令其具結，衡合乎刑事訴訟法第159條之1第2項之要件，且其證述內容甚為明確，復係與客觀通聯紀錄相符，亦同具證據能力。
二、實體部分:訊據被告郭文隆固坦承於案發時間為警於其住處實施搜索查扣相關毒品、器具等物，被搜索前曾戊○○曾以行動電話與其聯繫要至其住處聊天，而丙○○係於伊與戊○○通聯後自其住處搭電梯至一樓；丙○○亦坦承於為警查獲前曾丟棄一包安非他命，惟均矢口否認涉有共同轉讓第二級毒品安非他命予戊○○未遂之犯行，被告乙○○辯稱：並未以電話與戊○○聯繫，答應要提供安非他命予戊○○，案發當日並未拿安非他命給丙○○，要丙○○轉交給戊○○，不知丙○○的安非他命是何人所有；被告丙○○則辯稱：被警察查獲的安非他命係伊所有，係伊自行攜帶至乙○○處，是要供自己施用的，並非乙○○託伊轉交予戊○○云云。惟查：
㈠、戊○○係為向被告乙○○取得第二級毒品安非他命而至案發現場，核與戊○○當日驗尿呈現安非他命陽性反應之施用安非他命之慣性相符，應堪採信。
訊據證人戊○○於偵訊中即已明確證述：案發當晚伊去四腳亭逛夜市，伊打電話給乙○○說要過去他那邊拿東西（即安非他命），乙○○說：「好，妳過來」，後來楊慶宗載伊到乙○○家下面時，伊先打電話告訴乙○○說伊到了，乙○○說有人下去，後來伊看到很多巡邏車，又打電話給乙○○，說你家樓下為何警察這麼多，後來電話就被警員搶走。（問：為何之前說是 蘇劉傳 叫妳打電話向乙○○要安非他命？）當時蘇劉傳叫我打電話給乙○○，問他在不在，但我忘了打，這跟我向乙○○要安非他命是兩回事，因為是我自己要拿的等語（詳見94年度偵字第2969號卷，第193-194頁），可知警方於執行搜索票而恰巧在現場查獲之戊○○係為向乙○○取得安非他命而至現場。再者，戊○○為警查獲採尿送鑑驗，其尿液亦呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，並經本院以94年度基簡字第84號判決在案，此有其前案資料查註紀錄表及驗尿報告、本院上開判決書各1紙在卷可考，亦核與戊○○於偵訊時證述：（問：乙○○是否知道妳要拿安非他命？）知道；（問：為何乙○○知道妳要拿安非他命？）因為乙○○知道我有施用安非他命；（問：為何乙○○不會以為妳是要拿安非他命以外的東西？）不會，因為伊有施用安非他命等語相符，足認戊○○係為取得安非他命而至現場，並非為聊天或其餘理由而至現場。
㈡、戊○○蓄意向被告乙○○通風報信，衡情知悉乙○○握有毒品可以提供，且乙○○嗣後更有隱匿相關毒品及吸食器具之舉，更見畏罪情虛之情據證人戊○○於警詢及偵訊中證述：在被查獲現場（即1樓）時曾以手機（0000000000）打電話給乙00（0000000000）聯絡，乙○○叫伊在外面，等會叫人拿安非他命給伊；伊有打電話給乙○○，電話中我跟乙○○說樓下有巡邏車及警察等語（詳見94年度偵字第2969號卷第19-20頁），是乙○○為避免自身交付毒品被警查獲，蓄意不直接與戊○○碰頭，反輾轉由丙○○交付，衡合乎避免犯行曝光之趨利避害原則，再者，戊○○如僅為聊天而至現場，不至對現場有無警員等情狀加以關注，是被告郭文隆辯稱：戊○○係為聊天而至現場云云，誠屬荒謬。況承證人戊○○前開所證可知，戊○○於抵達現場前即以電話通知乙○○，其如非知悉乙○○握有毒品，何以需特地以電話聯繫乙○○，並告知現場有巡邏車及警察，再者，證人廖志華即當時查獲之員警到庭證述：當時我們以丙○○身上查獲的鑰匙開門，但打不開，所以我們就爬陽台進入3樓，入3樓後發現林金德和乙○○，並在廚房的廚俱櫃裡發現吸食器等語相互參照比對可知，乙○○確實經戊○○通風報信後將現場反鎖，讓查獲員警無從以郭文隆住處之鑰匙開啟大門進入，並在警方破門而入前，即迅速將本案查扣之海洛因1包（毛重0.25公克）、海洛因注射針筒1支、安非他命吸食器1組、殘渣袋4個、分裝吸管3支、分裝袋12個、毒品隱匿在廚房的廚俱櫃裡等處，經警方切實翻箱倒櫃始在隱密處所查獲上開查扣物品。
㈢、被告丙○○於警詢即證述係為乙○○帶安非他命交予戊○○，與同時出現在案發地點一樓之證人戊○○證述：乙○○叫她在外面等，會叫人拿安非他命給她等語相符本案被告丙○○於警詢中即供述：（問：今天因何事來所製作筆錄？）今天到基隆市○○區○○街○○○號3樓找乙○○，幫乙○○拿一包安非他命給一名綽號叫「 阿秋 」的女子時被警方查獲持有安非他命所以來所製作筆錄（詳見94年度偵字第2969號卷，第32-33頁）；（問：你與乙○○在房間內時乙○○是否有接聽電話？叫你做何事？）乙○○有接到一通電話就到外面講電話，講完電話後就叫我拿一包安非他命到一樓外面交給綽號「阿秋」的女子；（問：你是否認識綽號叫「阿秋」的女子？是否就是為警方在一樓門口盤查這位女子？）我有見過綽號叫「阿秋」的女子跟乙○○對談過，警方盤查所查獲的人就是我要把安非他命交給她的；（問：乙○○叫你把安非他命交給綽號「阿秋」女子是否有叫你跟她收錢？）他只是叫我把安非他命交給她，並未要我向她收錢等語，而製作筆錄之偵查員廖志華經檢察官傳訊到庭證述：（問：本案是否為你查獲？）是，當天我們聲請搜索票，搜索對象是乙○○，我們先到就是基隆市○○街○○○號3樓外面埋伏，當時沒有人出入，陳永豐留在3樓，我就到1樓大廳，過了半小時，丙○○到1樓，伊遇到丙○○，並問丙○○要做什麼，丙○○看到伊就很緊張，因為丙○○曾經被我查獲過並要跑，丙○○要跑的同時就從口袋拿出一包東西丟掉，我就將丙○○制伏，同事也來支援，後來才去察看該物，發現該包物品為安非他命（詳見偵查卷第163頁）；（問：丙○○有無告訴你毒品之用途？）當時在現場伊有詢問丙○○毒品拿給誰，丙○○起先說他自己要用，後來又說要拿給一名叫阿秋的女子，我有問阿秋是不是外面的戊○○，丙○○支支唔唔不說，後來回到所內才承認毒品是要拿給戊○○等語，證人廖志華於本院審理時仍持該語，足認丙○○確實在案發現場即坦承要拿毒品給戊○○，其嗣後否認將毒品拿到樓下跟戊○○云云，僅係畏罪情虛而無足取。
㈣、戊○○係在被告乙○○住處外為警查獲，核與通聯紀錄上係戊○○與乙○○聯繫相符，足認戊○○取得毒品之來源係乙○○本案受搜索地點為基隆市○○區○○街○○○號3樓，係被告乙○○住處，此經其自白在案，亦與共同被告丙○○所供相符，是現場查獲之相關器具均係被告乙○○所有，被告乙○○亦不否認之，而據被告即證人丙○○於警詢中即證述：乙○○講完電話後就拿1包安非他命到1樓外面交給綽號叫「阿秋」的女子（詳見偵查卷第12頁）等語，佐以證人戊○○上開係為向乙○○取得毒品安非他命等證言，足認被告郭文隆、丙○○所辯均與查獲當時之客觀情狀及證據相悖，無足採信，此外復有被告乙○○、證人戊○○所使用之行動電話通聯紀錄、現場查獲之白色結晶體為安非他命之法務部調查局鑑定書1紙等附卷可佐，本件破獲過程復據警員廖志華、陳永豐於本院審理時供證在案，被告二人所辯無非飾卸之詞，本件事證明確，被告二人之犯行均足以認定。
二、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第2項之轉讓第2級毒品未遂罪。渠等有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告二人曾犯如事實欄一所述各項前科，被告丙○○甫於92年8月15日執行完畢，被告乙○○甫於93年6月23日執完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙在卷可稽，其等不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對其等而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。修正前刑法第26條前段之未遂犯減輕規定與修正刑法第25條第2項之未遂犯減輕規定並無不同，是本案被告之犯行未遂，逕依修正前刑法第26條前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。
爰審酌被告二人轉讓安非他命之數量、渠二人之角色分擔、行為手段、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告丙○○於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告丙○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告丙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告丙○○，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點肆柒公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；未扣案之乙○○所有插用0000000000門號SIM卡之行動電話壹支，係其所有供其聯絡轉讓本案安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；其餘扣案物品與本案無關，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、（修正前）第四十七條、（修正前）第二十六條前段、（修正前）第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國95年8月31日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官王美婷法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
中華民國95年9月7日
書記官王靜敏附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。