裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第505號刑事判決
裁判日期：民國101年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第505號上訴人即被告 黃振霖 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0年度訴字第1211號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第5439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃振霖前因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經法院判處有期徒刑5月、12年及褫奪公權10年確定，嗣違反麻醉藥品管理條例案件部分經減刑，並與違反肅清煙毒條例案件定應執行有期徒刑12年2月、褫奪公權10年確定，於民國84年3月24日假釋出監，嗣假釋經撤銷而入監執行殘刑，業於98年5月9日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款之第一級及第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於營利之犯意，於99年5月30日15時50分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與 潘平華 使用之0000000000號行動電話聯絡，相約以新臺幣（下同）1000元、50
0元之代價，於屏東縣屏東市○○街、蘭州街口，販售海洛因、甲基安非他命各1包。潘平華旋於同日16時25分許，至上開約定地點等候交易，嗣於5分鐘後即同日16時30分許，因其行跡可疑，為員警 孔慶玉 、 鍾化虎 盤查，斯時黃振霖亦騎乘車號000-000號重型機車至此欲與潘平華交易毒品，即為員警當場查獲而未遂，並扣得黃振霖所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包；及其所有且供上開毒品交易聯絡用之行動電話1具（含門號0000000000號SI
M卡1張），而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人潘平華於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述有任何其他顯有不可信之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，自具有證據能力。至證人潘平華於警詢中之陳述，因可以其偵訊中之結證取代，自非證明被告犯罪之必要，依刑事訴訟法第159條、第159條之3認無證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃振霖（下稱被告）固坦承認識潘平華，並有於99年5月30日15時許與潘平華通話，且在同日15時30分許騎乘上開機車，行經屏東縣屏東市○○街、蘭州街口等事實，惟否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：當時係因 伊剛 至大同國中向綽號『 阿龍 』者購買毒品完畢後，欲返回其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處，路過屏東市○○街、蘭州街口處時，因違規未戴安全帽遭員警攔查；伊被查獲前，潘平華有使用0000000000打電話給伊，潘平華問伊現在人在那裡，伊跟潘平華說伊人在屏東市，之後潘平華問伊那裡有地方可以買毒品，要叫伊幫他買，伊說不知道，就切掉了，結果伊要在回去徐州街的路上，就看到警察跟潘平華在那裡云云。
三、經查：㈠上揭被告販賣毒品予潘平華之事實，業經證人潘平華於檢察
官偵訊中證稱：「（99年5月30日要向黃振霖買海洛因、安非他命被查獲？）是」、「（查獲當天是警方要你向黃振霖買毒品？）不是。我本來就要向黃振霖買海洛因及安非他命（應係甲基安非他命之口語簡化）。我有先以電話與黃振霖聯絡，約在屏東市○○街與徐州街口見面，是我先到，警方就請我下車，警方查看我的身分證，黃振霖此時剛好來，就被警方查獲。」、「（除向黃振霖買毒品外，有向其他人買毒品？）沒有。」、「（你身上只有1400元，為何會買1500元的毒品？）我想說等他來，再跟他說我欠100元，他會讓我欠。」、「（你有無誣賴他？）沒有。」、「（你為何知道黃振霖買毒品？）是朋友說的。」等語綦詳（見偵查卷第
63、64頁、第10、11頁）。又證人潘平華於為警查獲前，係因行跡可疑，為路過之便衣警員盤查，盤查之始，證人潘平華並未指陳在該處係為向被告購買毒品，而警員亦僅係先與其聊天，待被告騎車經過該處，並停在警員與證人潘平華旁時，警員始向前對被告盤查，請被告出示身分證件及取出口袋中物品，待被告取出後，始發現被告持有海洛因及甲基安非他命各1包，再當場進一步詢問證人潘平華時，證人潘平華始指稱係要向被告購買該二種毒品等情，亦經證人即本案查獲之員警孔慶玉於原審審理證述甚明（見原審卷第69至71頁）。又被告當場為警查獲時，所扣案之白色粉末、白色結晶體各1包，經送驗後確屬第一級毒品海洛因（驗前淨重0.
219公克、驗餘淨重0.208公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.174公克、驗餘淨重0.164公克）；另證人潘平華為警查獲時，所採集之尿液經送化驗，亦確有甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院99年7月19日高市凱醫驗字第13475號、99年7月27日高市凱醫驗字第13
526號濫用藥物成品檢驗鑑定書，及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵卷第31頁、原審卷第28頁、第29頁），益可證明被告為毒品交易之種類與證人潘平華所證述情節相符。另證人潘平華當時身上亦確有現金1400元（見警卷第31頁之扣押物品目錄表），可見證人潘平華上開證稱：伊係要向被告購買海洛因及甲基安非他命各1包等語，應非誣陷被告之詞。
㈡雖證人潘平華於本院審理中翻異前詞，改口證稱：「伊係要
被告帶伊去買毒品；之前在警局及檢察官那裡講是要跟黃振霖買安非他命及海洛因，是因為當時伊會害怕，警察叫伊這樣說。」云云（見本院卷第63頁）；然查，證人潘平華於99年7月5日在檢察官偵訊中，為被告上開不利之證詞時，已距離案發時1個多月，則證人潘平華何來畏懼？且檢察官於99年7月5日之偵訊中已先向證人潘平華確認是否為警方誘導之說，即為證人潘平華一口否定之；況證人潘平華於本院審理中亦同時證稱：「（99年5月30日下午4點多時，在徐州街與蘭州街口是在等被告？）對。」、「（這個地點是你約的還是被告約的？）被告指定的。」、「（你都吸食什麼毒品？）安非他命、海洛因都有。」、「（當時警察有沒有在路邊執行攔查交通違規，如闖紅燈、未戴安全帽等？）沒有。」、「（你身上帶1500元，加油用去100元，剩下1400元，1400元打算要購買海洛因、安非他命各買1包？）是的。」、「（海洛因要買多少？安非他命要買多少？）安非他命買500元，海洛因買1000元。」等語（見本院卷第65、66頁），亦即證人潘平華出現於『徐州街與蘭州街口』，係事先與被告約定之故，此與被告於本院審理中辯稱：伊係路過之說（見本院卷第44頁），顯然不符，即有可議。再者，被告當場為警查獲時，身上即已有海洛因、甲基安非他命各1包，則被告又何必「帶潘平華去買毒品」？是依當時之事實跡象顯示，即被告當天為警查獲時，身上正攜帶海洛因、甲基安非他命各1包；而證人潘平華身上亦帶有1400元（原本1500元，加油用去100元），兩人先後到達屏東市○○街與蘭州街口，並且先前已有電話聯繫（見偵查卷第58頁之通聯紀錄）等情，均足以證明被告與潘平華二人係為毒品交易而來，證人潘平華於本院審理中所謂：伊係要被告帶伊去買毒品云云，及被告辯稱：伊恰巧路過之說，均屬事後迴護、卸責之詞，不足採信。
㈢又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。觀之本件被告與證人潘平華係以電話相約購毒後，始進行交貨、取款，顯然被告係有計畫性之販毒，則其藉此牟利之意圖，亦為明確。
四、海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告於販賣海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，分別為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，故均不另論罪。又被告係同時販賣第一級、第二級毒品未遂，即以一行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品
2罪，為想像競合犯，故應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪論處。被告有如事實欄所述有期徒刑之執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除其中法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，僅就罰金刑部分加重之。又本件因被告與購毒者即證人潘平華，因員警盤查而無法完成毒品交易（交付），是屬未遂犯，故應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；又其所販賣第一級毒品數量、金額均不多，倘處減刑後之最低刑15年有期徒刑，有法重情輕之感，爰依刑法第59條再減輕其刑，並依同法第70、71條等規定，先加再遞減之。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1、2、6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條2項、第47條第1項、第55條、第59條等規定，並審酌被告有違反毒品危害防制條例案經法院裁定令入觀察勒戒及戒治之紀錄，並因其販賣毒品經判刑12年確定及執行完畢，有其前案紀錄表可憑，素行不佳、且其明知甲基安非他命、海洛因為法定禁止販賣之毒品，竟仍為上開販賣毒品未遂之犯行；又被告年僅48歲，尚屬壯年，卻不思憑藉勞力以正途賺錢，竟以販毒營利、所販賣海洛因、甲基安非他命之數量均不多、對於渠所為販賣毒品未遂之犯行未見任何悔意，犯後態度不佳，並酌以被告之智識程度、生活情狀等一切情狀，量處有期徒刑9年。並敘明：扣案之白色粉末1包及白色結晶1包，經送鑑驗結果，分別確含第一級毒品海洛因（驗前淨重0.219公克、驗餘淨重0.208公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.174公克、驗餘淨重
0.164公克），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。而其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。而扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1具，為被告所有，業經其供述明確，且為供其聯絡本件販賣毒品所用，亦依同法第19第1項宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又證人潘平華身上之1400元，因尚未交付予被告，即仍非被告之販毒所得，故無從依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收之，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國101年6月6日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月6日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。