裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第1232號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：強制猥褻等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第1232號上訴人即被告 王信凱 選任辯護人 林彥百 律師上列上訴人因強制猥褻等案件，不服臺灣雲林地方法院101年度侵訴字第16號中華民國101年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王信凱前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第3748號判決判處有期徒刑6月確定，於民國（下同）97年8月12日易科罰金執行完畢。其與甲女（代號0000000000號《起訴書誤載為0000000000號》，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對照表）之姪子Ａ男（代號0000000000Ａ，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對照表）為朋友關係。而甲女於88年4月間即經臺灣省立臺北醫院（現改制為臺北市立聯合醫院中興院區）精神科醫師鑑定智能水準達極重度智能障礙，其保護自身不受侵犯之能力不足，舉止、神態均有異於健康常人，客觀上可一望即知其有身心障礙之情形。詎王信凱於100年11月12日14時許，趁Ａ男外出之際，未經同意侵入Ａ男位於雲林縣○○鎮住宅（地址詳卷），適為Ａ男之女兒Ｄ女（代號0000000000Ｄ，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對照表）在3樓聽聞聲響而下樓查看，見王信凱在場被嚇到，立即跑回3樓。王信凱於Ｄ女離開後，見甲女獨自1人在1樓客廳，且依甲女之外貌及反應，亦足以知悉係心智缺陷之人，為滿足一己之私慾，竟基於侵入住宅對心智缺陷之女子強制猥褻之犯意，利用甲女重度智能障礙致思考力、判斷力及自我保護能力均不如常人，不敢即時表達反對抗拒，隨即違反甲女之意願，先在該處逕自由甲女身後以雙手環抱甲女，再以手撫摸甲女之胸部，而對甲女強制猥褻得逞後騎乘機車離去，甲女見王信凱離去立即放聲大叫哭泣，Ｄ女聽聞機車車聲及甲女之叫喊哭泣而下樓查看，發現王信凱業已離去，甲女則向Ｄ女泣訴有人摸其胸部。Ｄ女於Ａ男返家時，將上情告知Ａ男。嗣因虎尾殘障福利協會社工Ｂ女（代號0000000000Ｂ，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對照表）發現甲女自案發後情緒時常失控及害怕，進而發現上情，始於100年11月15日18時20分許報警處理，而循線查悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書為避免被害人甲女之身分遭揭露，關於被害人甲女之姓名、年籍，證人Ａ男、Ｄ女之姓名、住址等，因有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號。
二、證人甲女於偵訊中之陳述有證據能力：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。次按證人應命具結，但有因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，同法第186條第1項第2款亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明定。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結之義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，僅不發生具結之效力而已，並非其所為之證言即不具證據能力。惟其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據（最高法院97年度台上字第5088號、100年度台上字第4181號判決意旨參照）。
㈡查證人甲女在檢察官偵查時，雖係以證人之身分，經檢察官
告以具結之義務及偽證之處罰，經具結後而為陳述，然甲女為極重度智能障礙人士，領有極重度身心障礙手冊，智商未達 魏氏 兒童或成人智力測驗的平均值以下5個標準差，或成年後心理年齡未滿3歲，無自我照顧能力，亦無自謀生活能力，須賴人長期養護之極重度智能不足者，有雲林縣政府101年8月15日府社障字第1010107020號函暨所附之雲林縣政府社會處身心障礙者鑑定表1份在卷可稽（見原審保密卷《下稱保密卷》第17至22頁）。依此，堪認證人甲女確實無法瞭解具結之意義及效果，依前開刑事訴訟法第186條第1項第2款之規定，其於檢察官偵查作證時，自不得命其具結。檢察官雖於該次偵訊中誤命證人甲女具結，依上開說明，不發生具結之效力，然此亦不影響證人甲女證述之效力，又被告及辯護人並未主張證人甲女前開陳述有何顯不可信之情形，亦不爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力。
三、證人Ｄ女於偵訊及原審審理時之證述，有證據能力：按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。又證人於審判中所為之陳述，有證據能力，此觀之刑事訴訟法第159條第1項意旨即明。本案證人Ｄ女於原審審理時所為之證述，既係在法院所為之陳述，且係因未滿16歲，未令其具結，故有證據能力。另證人Ｄ女於偵訊中所為之證述，因其未滿16歲，依上開規定不得令其具結，檢察官因而未令其具結，於法並無不合，而其係就親身經歷之事向檢察官為陳述，且被告及其指定辯護人亦均未提出、主張任何可供證明證人Ｄ女於檢察官偵訊時所為之陳述，有何「顯有不可信之客觀情況」以供調查，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認證人Ｄ女於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據。
四、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理中，對於下述採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面傳聞證據之證據能力，均表示同意作為證據使用（見原審卷第43頁反面至44頁、本院卷第37頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告王信凱固坦承有於上開時、地，未經居住權人之同意進入Ａ男前開住宅內，並有以手撫摸甲女之胸部等情，惟矢口否認主觀上知悉甲女為心智缺陷之人，並辯稱：伊並未摸甲女之下體，且未用強制力；以前伊沒有看過甲女，一進去就摸甲女的胸部，甲女當時頭低低的，是甲女頭抬起來，用手撥開伊，伊看到才知道甲女是重度智能障礙的人云云（見原審卷第59至60頁、本院卷第48頁反面、52頁）。辯護人並為被告辯護：㈠被告坦承猥褻犯行，惟其不知甲女有精神障礙，尤未施用強制力，乃一時興起而失慮出手撫摸甲女胸部，此依①證人Ｄ女於偵訊之證述，可知其除見聞甲女叫、哭外，未有隻字片語描述現場有凌亂之狀況，尤現場在燒金紙，苟被告施以強制力，甲女必當有反抗之反射動作，現場豈可能無任何碰撞之情景？②被告離去後，證人Ｄ女聽聞叫聲下樓查看，只見甲女在哭並說被摸胸部，證人Ｄ女於樓上未聽到任何其他呼喊聲，下樓後亦未見聞甲女受有任何傷害等，均可證明被告所陳為真。㈡又依甲女案發當時及平時之反應，面對家人之關心時，因其智能上之障礙較無隱飾之直言直語，皆稱被告只摸其胸部，且案發當時亦無呼叫之情，時間應甚短等客觀事實，可知被告僅觸摸甲女之胸部，未碰觸下體等身體其他部位。㈢另證人Ｄ女於法院審理時之證述內容，提及被告有拿新臺幣（下同）1,000元以上的錢給她，此部分之證述顯然不足採信，此亦可佐證證人Ｄ女之證述仍有可疑之處。㈣綜上，本件被告所犯應成立刑法第225條第2項之乘機猥褻罪等語。
二、經查：㈠被告有於100年11月12日14時許，未經居住權人之允許，進
入Ａ男位於雲林縣○○鎮之住宅內，適甲女獨自1人在1樓客廳，被告伸手撫摸甲女之胸部後，再騎乘機車離去等情，業據被告供承在卷，核與證人甲女於偵訊中之證述大致相符（見他字卷第4頁），是被告此部分之自白，與事實相符，足以採信。被告雖於原審另辯稱：當時門有開一個縫，沒有鎖，伊是要找Ａ男云云（見原審卷第59頁），然證人Ｄ女於原審審理時證稱：【（問：客廳的門有上鎖嗎？）很少在鎖。】【（問：那天妳有鎖起來嗎？）有啊。】【（問：妳記得那天有鎖門嗎？）有啊。】等語（見原審卷第84頁），與其於偵訊中亦證稱：【（問：有聽到門被打開的聲音嗎？）有。】【（問：妳們家的門鎖有壞掉嗎？）沒有。】【（問：當天門是妳鎖的嗎？）是。】【（問：什麼時候鎖門的？）爸爸媽媽出去的時候，我就把門關起來，要有鑰匙才打得開】（見他字卷第5頁）【我下來後，也嚇到，因為我記得門明明是關起來的】等語明確（見他字卷第4、5頁），前後一致，並無不可信之情況。益徵Ａ男之住宅大門於案發時確實上鎖，被告於本院審理時亦承認其有侵入住宅等語（見本院卷第48頁反面），是被告前開於原審所辯，顯與事實不符，不足採信。
㈡就被告進入Ａ男住處1樓迄離開之過程：
⒈證人Ｄ女於偵訊中證稱：（100年）11月12日那天我有在家
，當天14、15時，有聽到甲女在說話的聲音，突然有一個說話的聲音，我想說去看一看。我下去看到甲女在燒金紙，有一個男生站在客廳椅子的前面，我有看過這個男的，但我不知道他的真實姓名，我知道他叫「 阿凱 」，我有看過他幾次，他是之前爸爸的朋友，有來家裡過。我下來後，也嚇到，因為我記得門明明是關起來的，突然打開了，我就跑上去。那個男生走後，甲女就在叫，我就跑到樓下去問甲女發生什麼事情，甲女說有人摸她的胸部，她有在哭，爸爸媽媽回來的時候，我就跟他們講等語（見他字卷第4、5頁）。於原審審理時證稱：去年爸爸的朋友（指被告）有到我家，那時候我在3樓房間，聽到有人跑進來的聲音跟姑婆（指甲女）的聲音，我就跑下去看，看到有陌生人站在客廳，他就拿錢給我，我沒有拿就跑上去；我在1樓幾分鐘，姑婆在發呆。我上去之後約5分鐘，先聽到機車聲音，過一下子就聽到姑婆在哭，跑下來後那個男生不在了，下來後姑婆有在哭，有比動作說有人摸她胸部等語（見原審卷第82頁反面至第87頁反面），是對照證人Ｄ女上開證述，就被告於證人Ｄ女第1次下樓起迄第2次下樓止期間，在1樓客廳停留約5分鐘以上，且證人Ｄ女於第1次下樓見到被告後，隨即上樓，於樓上聽聞機車聲及甲女之哭泣聲再次下樓，第2次下樓時甲女隨即以手比劃之方式告知證人Ｄ女其遭人撫摸胸部等情節，供述一致，並無衝突或不明確之處。
⒉辯護人雖為被告辯護稱：證人Ｄ女於法院審理時證述被告有
拿1,000元以上的錢給她，此部分之證述顯然不足採信，亦可佐證證人Ｄ女之證述仍有可疑之處云云。惟查：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。
⑵證人Ｄ女於原審審理交互詰問中雖面對問題部分有「不知道
」等語之證述，惟再經詰問後，仍能針對部分事實經過為證述（見原審卷第81至94頁），顯然其所稱「不知道」等語，應係一開始對於接受訊問時之直接反應，待再次詰問經仔細回想後，已能再為詳細過程之證述。而證人Ｄ女乃甫年滿10歲之兒童，對於提問之理解能力，及回答內容之邏輯性、完整性，尚不能與一般成年人相比，不能僅以其證述略有瑕疵即全面否定證述之可信性。又觀諸證人Ｄ女於偵訊及原審審理中之證述，雖不如成年證人之陳述完整、條理分明，但經詳細解析其證述，可見有關本件所涉證人Ｄ女於其第1次下樓迄第2次下樓之過程中，被告是否有在場，及甲女之反應如何等情，並無明顯齟齬，僅係其對第1次下樓與第2次下樓當時，甲女所在之位置如何乙情有所記憶不清之情形，是證人Ｄ女對於基本事實之陳述前後既屬一致，尚難以其證述有些許瑕疵，即認全無可採。
⑶證人Ｄ女於原審審理時，雖證稱：於第1次下樓時，被告有
拿超過1,000元以上的錢給她，她沒有拿，就上樓了等語（見原審卷第84頁反面至85頁），然查證人Ｄ女於偵訊中並未提及被告有拿錢之情形，且就其為何於第1次下樓後再跑上樓之原因證稱：其下來後，也嚇到，因為其記得門明明是關起來的，突然打開了，就跑上去等語（見他字卷第4至5頁），而就其於審理時證述被告有給錢之部分，證稱：【（問：他拿多少錢給妳？）1千以上。】【（問：拿1千以上給妳做什麼？）不知道。】【（問：有說給妳錢做什麼？）沒有。】【（問：有說什麼話？）沒有。】【（問：給妳錢以後呢？）我沒有拿。】【（問：然後呢？）就跑上去。】等語（見原審卷第85頁）。證人Ｄ女於偵查、審理中就上開部分之證述，固有不同，另參酌被告當時尚未著手猥褻甲女，實無拿錢給證人Ｄ女以掩飾犯行之動機。綜上，應認證人Ｄ女此部分證述，並無其他證據可資佐證，被告辯稱：其並無拿錢給證人Ｄ女等語，非不可採信。惟除去此部分之證述，證人Ｄ女其餘證述，就有關於其第1次下樓至第2次下樓之間隔、甲女之反應等情之真實性無礙，揆諸上開最高法院判例意旨，仍得予以採信。
⒊綜上，被告於Ｄ女第1次下樓起迄第2次下樓止，在1樓客廳
停留約有5分鐘以上，且Ｄ女於第1次下樓見到被告後，隨即上樓，於樓上聽聞機車聲及甲女之哭泣聲方再次下樓，第2次下樓時甲女隨即以手比劃之方式告知Ｄ女其遭人撫摸胸部等事實，堪以認定。
㈢被告有自甲女身後以雙手環抱甲女，再以手撫摸甲女之胸部
等情：（Ａ男：甲女姪子、Ｂ女：社工、Ｃ女：特教老師）⒈原審於審理時勘驗證人甲女之偵訊光碟內容，證人甲女於偵訊中係證稱：
「Ｃ女（代號0000-000000Ｃ，真實姓名、年籍詳卷附真實
姓名與代號對照表）：那個人妳認識嗎？甲女：啊手這樣抱啊抱這樣（甲女半舉雙手成環抱狀，之後雙手慢慢放下）。
Ａ男：手抱著妳哦？甲女：嘿啦（甲女再舉起右手摸自己右胸部），啊摸這。
Ａ男：是哦。
甲女：嘿（點頭）。
Ａ男：摸你那裡嗎？摸妳的胸部嗎？妳再說一次給檢察官聽。
（甲女點頭）Ｂ女、Ｃ女、Ａ男：他摸妳哪裡？甲女：啊手這樣（雙手半舉在胸前交會後放下），然後摸這（右手摸著下面）。
Ａ男：是哦？甲女：嘿啦。
檢察官：那他是從前面抱還是從後面抱？（Ｂ女向甲女解說）Ｃ女：（邊做動作）他是從前面這樣抱？還是從後面這樣
抱？（甲女看著Ｂ女點點頭，再轉頭看向Ｃ女）Ａ男：後面嗎？Ｃ女：（再作一次動作）從後面還是從前面？（甲女看著Ｃ女，舉起右手捏自己的鼻子，再看著自己的
右手）Ａ男：（舉起雙手成環抱狀自語）這樣抱…（看著畫面下方）剛才她已經表示了，是這樣。
Ａ男：她剛才，已經有說了（雙手呈環抱狀）是這樣嘛，
啊然後（右手摸右胸）摸這裡（雙手再比鼠蹊部）。
Ｃ女：從後面這樣抱妳，這樣抱嗎？（Ｃ女雙手呈環抱狀
作勢從後面環抱甲女）（甲女看著Ｃ女）Ａ男：（半蹲問甲女）是不是？（Ａ男雙手從甲女背後放
在甲女肩上作勢環抱）他是不是從妳後面把妳抱住，然後摸妳（Ａ男右手在甲女肩上作勢摸胸），對不對？甲女：（舉起雙手分別放在雙肩上）嘿啊。
甲女：啊（舉起右手放在胸口）啊摸先我（右手掌向前平
舉，手心朝下）和這（右手放下），我會怕，他罵我。
（見原審卷第53至第54頁）⒉觀諸前開被害人甲女於偵訊中之證述內容及原審當庭勘驗上
開光碟所呈現出之影像，證人甲女於經詢問「他摸妳哪裡？」時，係以雙手半舉在胸前交會後放下，再經Ａ男以雙手從甲女背後放在甲女肩上作勢環抱，並問：「他是不是把妳後面把妳抱住，然後摸妳？」，並將右手放在甲女肩上作勢摸胸時，甲女舉起雙手分別放在雙肩上，並回稱：「嘿啊」等語，其就被告以雙手自後環抱，並以手撫摸其胸部等情，分別以言語及動作表示，且經檢察官、在場之人多次向其確定，甲女仍重複相同之言語及動作，顯然係依其記憶及經驗所為，有一定之可信性。再者，甲女為領有極重度智障之殘障手冊之人，有雲林縣政府前開函文暨檢送之相關資料可稽（見保密卷第17至22頁），且於案發當時暫住於Ａ男住處時，與被告素未謀面，此據被告供承在卷（見原審卷第60頁），亦無任何誣陷被告之動機，若非真有其事，何以指述被告犯罪？又觀諸甲女之心智及生活經驗，如非其所經歷之事，實無編撰之能力，顯見被害人甲女於偵訊中證述應屬非虛。
⒊至被告雖辯稱：其不知道甲女為智能障礙之人，一進入Ａ男
住處客廳就摸甲女，當時甲女頭低低的，其走到甲女前面摸甲女，只有摸一下胸部而已，甲女頭抬起來，才知道她外表與一般人不同云云（見原審卷第59頁反面、80頁），惟查：
⑴證人Ｄ女於原審審理時證稱：第2次下樓後，被告不在，有
聽到甲女在哭，比動作說有人摸她胸部等語（見原審卷第86頁反面、87頁），且證人甲女於偵訊中亦一再證稱：「我會怕」等語（見原審卷第53頁反面、54頁反面）。查證人Ｄ女雖未目擊甲女遭被告自後以雙手環抱、撫摸胸部及責罵之經過，惟證人Ｄ女係於甲女受害後第一時間與其接觸之人，甲女是時正處於甫受害後之驚愕及緊張情況，證人Ｄ女證述關於甲女受害後之反應部分當可憑以輔助甲女所指事實之憑信性。再甲女於事後常有害怕及情緒失控之反應，而為社工Ｂ女發現，進而報警處理等情，亦經證人Ａ男於偵訊中證稱：自從那一次以後，甲女就很常說會怕，看到男生就會崩潰的感覺，比較畏縮等語（見他字卷第6頁）。復有雲林縣警察局虎尾分局偵處性侵害案件經評估進行減述作業報告書1紙（置於警卷證物袋內）可稽，顯見甲女所受之驚嚇非輕，且被告於進入1樓客廳至離去之時間約超過5分鐘，如其僅係於短暫時間內摸甲女之胸部一下即行離去，甲女事後之反應當不至如此。
⑵又甲女係領有極重度智能障礙手冊之人，其舉止、神態均有
異於健康常人，客觀上可一望即知其有身心障礙之情形，甲女之嫂嫂（姓名詳卷）於101年8月7日準備程序時當庭表示：正常人看的出來，她（指甲女）是唐氏症比較嚴重等語（見原審卷第29頁反面）。另證人Ｄ女亦證稱：【（問：你覺得姑婆跟人家有什麼不一樣？）行為。】【（問：外表呢？）也不一樣。】【（問：你第一次看到姑婆時，她外表有覺得怪怪的嗎？）會，有一點。】等語（見原審卷第92頁反面）。而被告心智正常，且乃41歲之成年人，其觀察辨識能力豈會不如年僅10歲之Ｄ女？參以證人Ｄ女之證述可知，被告與甲女共處於1樓客廳內之時間至少有5分鐘，被告實有充分時間觀察甲女之面貌及言行舉止，且以當時之情況，甲女與被告不相識，雖有身心障礙，見被告闖入屋內，甲女應會面對被告注視，被告當有見及甲女面貌，而一般智識之成年人見陌生人闖入家中，當有一定程度之驚恐或驅趕反應，惟甲女完全任被告留置該處5分鐘而未有任何反應，被告從甲女面貌及神情舉止，當知甲女確有異於常人之處。又案發時，被告係41歲之成年人，被害人甲女則係47歲之成年女子，有甲女之真實姓名與代號對照表1紙可稽（置於警卷證物袋內），觀諸案發時間為14時許，倘被告未知甲女心智缺陷不敢即時抗拒之情狀，何以敢如此堂而皇之，於侵入Ａ男住宅後，對甲女施以強制猥褻犯行。是被告所辯：其進入客廳時，甲女頭低低的，其伸手摸甲女胸部一下後，甲女頭抬起來，其看到甲女的外表時才知道甲女與一般人不一樣云云自不足採信。
⑶另觀諸被告於警詢、檢察官偵訊、原審準備程序及本院審理
中所述情節，不僅前後不一，且有矛盾之處。其於警詢、偵訊中僅自承於100年11月12日前往Ａ男住處，但並未進入Ａ男家中，其在屋外喊叫，Ａ男未回應後就離開現場云云（見警卷第1頁反面；偵卷第30至31頁）。於原審則承認有進入Ａ男住處，並摸甲女胸部（見原審卷第43頁反面、第79頁反面）。復於本院審理中亦承認有侵入住宅，及摸被害人胸部等語（見本院卷第48頁反面、52頁）。從被告於警詢及偵訊中完全否認犯行，於原審及本院審理中始承認有進入Ａ男住處，猥褻甲女情事。前後所述，顯然不一致，且互相矛盾。是被告前開所辯，顯係卸責之詞不足採信。被告有自甲女身後以雙手環抱甲女，再以手撫摸甲女之胸部等情，堪以認定。
㈣又起訴書雖認被告有以手強摸甲女下體等語，惟依前開勘驗
筆錄內容可知，證人甲女僅係將手擺放位置稍微往下放，並未明確指出係下體部分。再參酌被害人甲女於案發後隨即向證人Ｄ女哭訴遭人猥褻之情形，就其所告知之內容，證人Ｄ女於偵訊中證稱：那個男生（指被告）走後，甲女就在叫，其就跑到樓下去問甲女發生什麼事情，甲女說有人摸她的胸部，她有在哭等語（見他字卷第5頁），並未證稱甲女有告知遭到被告撫摸下體，復於原審審理時亦僅證稱甲女有被撫摸胸部之情形。是倘被告確實有撫摸甲女下體，甲女當無不就此部分告知Ｄ女之情形。此外，亦無任何證據可證明被告另有撫摸甲女下體之行為，是依罪證有疑利歸被告原則，僅能認定被告有自後以雙手環抱並撫摸甲女胸部，而無撫摸甲女下體之行為。起訴意旨認被告有此部分行為，容有未合，併此敘明。
㈤另辯護人雖辯稱：本件應成立刑法第225條第2項之乘機猥褻罪云云，惟查：
⒈按刑法第225條之乘機性交及乘機猥褻罪，以對於男女利用
其精神、身體障礙、心智缺陷或其相類之情形，不能或不知抗拒而為性交或猥褻行為為構成要件。所稱不能抗拒乃指無抗拒性交、猥褻之能力，不知抗拒則無同意性交、猥褻之理解而言。依該條之立法意旨，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準（最高法院101年度台上字第2643號判決意旨參照）。另刑法第222條第1項第3款規定之加重強制性交罪，其對被害人有無「精神、身體障礙或其他心智缺陷」加重條件之認定，依立法理由之說明，雖不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。但所謂身心障礙者，依（修正前）身心障礙者保護法第3條（現已更名為身心障礙者權益保障法）之規定，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙、聽覺機能障礙、平衡機能障礙、聲音機能或語言機能障礙、肢體障礙、智能障礙、重要器官失去功能、顏面損傷、植物人、失智症、自閉症、慢性精神病患、多重障礙、頑性（難治型）癲癇症、因罕見疾病而致身心功能障礙，或其他經中央衛生主管機關認定之障礙，並領有身心障礙手冊者為範圍。而有關身心障礙者之鑑定，依（修正前）身心障礙者保護法第10條第2項授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定，從而性侵害犯罪之被害人如已領有身心障礙手冊，則其有關身體或精神方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或其他心智缺陷」之加重條件（最高法院100年度台上字第3267號判決意旨參照）。又88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。亦即刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。考其犯罪之目的，乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足；究其侵害之法益，乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪則係出於違反被害人意願之方法，但非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之（最高法院101年度台上字第308號判決意旨參照）。
⒉本件被害人甲女既經相關醫療專業人士鑑定並經主管機關核
定，領有極重度智能障礙身心障礙手冊，有雲林縣政府前開函文暨檢送之相關資料可稽（見保密卷第17至22頁），其智力未達魏氏兒童或成人智力測驗之平均值以下5個標準差，或成年後心理年齡未滿3歲，無自我照顧能力，亦無自謀生活能力，須賴人長期養護之極重度智能不足者。是其於案發時確實欠缺保護自己身體之能力，此據證人Ｄ女於原審審理時證稱：第2次下樓後，被告不在，有聽到甲女在哭，比動作說有人摸她胸部等語（見原審卷第86頁反面、87頁），證人甲女於偵訊中亦一再證稱：「我會怕」等語（見原審卷第53頁反面、54頁反面），足見甲女於被告撫摸胸部時會感到害怕，不知如何反應，遂任由被告對其為強制猥褻而未為適當反抗，然不能僅因甲女未為任何反抗，即認被告之行為並無侵害甲女之性自主意識。而甲女上開受害後之情緒不良反適足證明甲女雖為極重度之智能障礙患者，然不因此而減損他人對其為性接觸之認知及自我決定能力。另參諸甲女事後常有害怕及情緒失控之反應，而為社工Ｂ女發現，進而報警處理等情，亦經證人Ａ男證述在卷（見他字卷第6頁），復有雲林縣警察局虎尾分局偵處性侵害案件經評估進行減述作業報告書1紙（置於警卷證物袋內）可稽。雖甲女為極重度智能障礙患者，表達能力有限，而無法鉅細靡遺陳述案發當時之情況，然以甲女事後所產生之劇烈反應，益見被告當時確以違反其意願之方法為猥褻之行為。再以被告與甲女係不相識之人，本難認甲女有自願任由被告撫摸胸部之可能，且以當時被告係突然闖入，甲女並無預期被告之出現，而當時2人係在客廳，時間為下午14時許，在該等客觀環境之下，實難認甲女有何同意被告撫摸胸部之主觀意願。綜上，甲女與被告之交情及當時之客觀環境，亦足認被告之舉動係違反甲女之意願。因此，甲女雖係極重度智能障礙之人，且於偵查中對於語言理解、口語表達、外界事物之知覺、感受及應對等能力，較一般人為低，然其於被告為撫摸其胸部行為當時，並未達身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，且被告自後環抱其身體並撫摸其胸部，實已違反甲女之意願。是辯護人辯稱：本件應成立刑法第225條第2項之乘機猥褻罪云云，尚無足採。
三、綜上所述，被告本件犯行事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按女性之胸部為重要性徵，加以碰觸及撫摸，為足以挑起或滿足性慾之猥褻行為。本件被告明知甲女為身心障礙之人，仍以違反甲女意願之方式，自後以雙手環抱甲女，並以手撫摸甲女胸部，在客觀上自足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。是被告未經同意侵入住宅內，對有心智缺陷之甲女強制猥褻，應係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪（有刑法第222條第1項第3款、第7款之情形）。起訴意旨認被告係犯刑法第224條第1項強制猥褻罪及第306條第1項侵入住宅罪云云（起訴書第2頁），雖有未洽，惟此部分業經原審公訴檢察官於準備程序時更正為刑法第224條之1犯同法第222條第1項第7款之罪（見原審卷第29頁），原審亦於審理時告知被告係犯刑法第224條之1犯同法第222條第1項第3款、第7款之罪，自無庸變更起訴法條。另此部分事實業經原審及本院於審理時實質調查，且予以檢察官、被告及辯護人辯論之機會，故對於被告防禦權之行使並無妨礙，併予敘明。再被告有如事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、從而原審以被告罪證明確，依刑法第224條之1、第47條第1項等規定，並審酌被告為Ａ男之友人，本應謹守分際，竟為圖一己性慾之滿足，侵入住宅，對極重度智能障礙之甲女，違反其意願而為強制猥褻犯行，顯不尊重他人之性自主權，危害甲女之身體安全及住居安寧，犯罪情節嚴重，惡性非輕，另甲女於案發後常有恐懼及情緒失控之情，遇見陌生男子亦有崩潰之情形，足見被告之犯行已對甲女身心造成莫大傷害，且被告犯後先否認全部犯行，嗣於審理時，始坦承侵入住宅及撫摸甲女胸部之犯行，惟就其明知甲女為心智缺陷部分仍然否認，足見其犯罪後仍不知善自悔悟，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，暨被告自陳學歷為高職畢業，智識程度不低，工作為電腦車床，家中尚有母親，已離婚，小孩由前妻扶養之家庭狀況（見原審卷第60頁反面），已與Ａ男達成和解（見原審卷第31頁），惟甲女因有極重度智能障礙，無法就本案表達意見（見原審卷第27頁反面）等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，經核認事用法洵無違誤，量刑亦妥適。被告仍執前詞上訴意旨謂：⑴D女稱住宅大門係關起來，要有鑰匙才打的開，及於偵查中明確具體指出第一次下樓看見甲女在燒紙錢，惟於原審審理中就此情景卻陳述矛盾；對被告及被害人甲女所在位置供述不一，D女之證詞是否可採，仍有待商榷。⑵原審判決以偵訊光碟內容，認定被告以雙手自後環抱，進而撫摸甲女胸部，暨甲女事後情緒反應非輕，判定被告強制猥褻犯行。惟自原審勘驗之光碟內容觀之，難認被告有施以強制力之情形，縱甲女事後情緒反應非輕，亦不能直接推定曾受強制力加諸於身，原審判決悖於證據法則。⑶被告坦承猥褻犯行，但不知被害人有精神障礙，並未施用強制力，僅一時興起失慮而出手撫摸被害人胸部，應僅該當刑法第225條乘機猥褻罪等語。惟查：⑴D女僅為10歲之兒童，其所述當不能如一般成年人之邏輯性及完整性，縱有部分前後齟齬，除去該部分，其餘對重要之事實證述尚相符合，而為可採，已據論述於前。⑵本件係認被告違反甲女意願而為強制猥褻，而非施以強制力之強制猥褻。⑶被告否認對甲女係智能障礙一節有所認識，既不知甲女為智能障礙者，則又何來「利用」之理？尚與刑法第225條第1項所定犯罪之構成要件不合，自難以該條項之罪相繩。是其抗辯與主張之罪名顯有未合，且被告明知甲女為心智缺陷之人，亦據詳論於前。是本件被告上訴主張，均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年2月20日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國102年2月21日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。