裁判字號：臺灣基隆地方法院107年簡上字第229號刑事判決
裁判日期：民國108年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決107年度簡上字第229號上訴人即被告 劉仲奇 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國107年9月28日107年度基簡字第1432號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第744號、107年度偵字第4799號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉仲奇施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重壹點貳肆壹捌公克），暨無法與之析離之外包裝壹個，均沒收銷燬之。
事實
一、前案事實：劉仲奇前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署（現已改稱臺灣基隆地方檢察署，下同）檢察官以102年毒偵字第1892號為戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣於撤銷該緩起訴處分後，改聲請以簡易判決處刑，並經本院以103年度基簡字第1204號判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第887號判決判處有期徒刑2月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第884號判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定。上開5罪，嗣經本院以103年度聲字第1098號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑7月確定，嗣於民國106年5月18日易科罰金執行完畢。
二、犯罪事實：劉仲奇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月31日中午某時許，在 章勝捷 位於基隆市○○區○○路○○巷○號3樓之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、查獲經過：107年3月31日下午2時30分許，警方至章勝捷位於基隆市○○區○○路○○巷○號3樓之住處進行查訪時，劉仲奇因係在場之人，並主動提出第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重
1.2418公克），供警方扣案，警方遂將之攜回警局進行調查。警方嗣於徵得劉仲奇之同意後，採集其尿液送驗，驗得其尿液呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。
四、聲請以簡易判決處刑之經過：案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：
一、聲請以簡易判決處刑之程序：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品
危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴或裁定交付審理。又被告經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，不問所為之戒癮治療是否完成，只要該緩起訴事後遭撤銷，即須依法起訴或聲請以簡易判決處刑，避免使施用毒品者心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定送觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100年度台上字第1474號、104年度台非字第23號判決意旨參照）。
㈡經查，被告劉仲奇有如本判決事實及理由欄一、前案事實欄
所載前案紀錄及檢察官為前開緩起訴之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。被告係於檢察官為前開緩起訴後，5年內再犯本件施用第二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應由檢察官依法追訴。故而，本件檢察官就被告所犯之施用第二級毒品罪，聲請以簡易判決處刑，程序上係屬合法，先予敘明。
二、證據能力：㈠刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
㈡本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認（見本院卷第71頁、第126頁），核與證人 林劭任 於本院審理時之證述相符（見本院卷第122頁至第123頁）；且警方於採集被告之尿液送驗後，驗得其尿液呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及 台灣 檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告等資料在卷可佐（見107年度毒偵字第744號卷第20頁、第4頁、第47頁），並有第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.2418公克）扣案可憑。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
1.甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
2.被告持有第二級毒品以供施用之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖以被告係於107年3月31日中午12時許，以新臺幣2,000元之代價，向身分不詳、綽號「 阿全 」之男子，購入扣案之第二級毒品甲基安非他命，認被告應另成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪云云。然被告係於107年3月31日某時許，在章勝捷位於基隆市○○區○○路○○巷○號3樓之住處，向章勝捷購入本件扣案之毒品後，當場施用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第71頁），核與證人林劭任於本院審理時之供述相符（見本院卷第122頁至第123頁）。從而，被告持有扣案毒品之行為，自應為其後施用毒品之行為所吸收，自無另論以毒品危害防制法第11條第2項之持有第二級毒品罪之餘地。
㈡累犯規定之加重：
1.被告有如本判決事實及理由欄一、前案事實欄所載前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前開徒刑執行完畢後之5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官釋字第775號解釋宣告違憲在案，司法院大法官並闡釋前開條文之規定，於此範圍內，有關機關應自該解釋公布之日起2年內，依該解釋意旨修正之；於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而查，被告前述累犯之事實，雖為被告施用毒品之前案紀錄，然施用毒品本具成癮性，倘將再犯施用毒品之次數及犯罪特性納入量刑因素考量，已足量處與本件罪責相稱之刑度，並無加重最低法定本刑之必要，是被告本件施用毒品之前案記錄既經本院依刑法第57條規定審酌作為量刑之依據（如後述），自無再依累犯之規定加重其刑之必要。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定。惟若其所供並因而查獲之其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應視其無罪之原因，究係供出者故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，不能一概因其他正犯或共犯被判決無罪，即遽認無上開法條之適用。故凡供出者並非為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯嗣後被判決無罪，仍應有前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院100年度台上字第6027號判決意旨參照）。同理，如被告已供出其毒品來源者之具體人別資料，然因偵查機關偵辦進度緩慢，或因須長期追蹤累積蒐證之考量，不能儘速破獲時，除被告之供承其毒品之來源，係圖減輕或免除刑責，因而故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供有明顯不合情理者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，否則無異將偵查機關偵辦進度緩慢之不利益歸由被告承受。
2.經查，警方於提訊被告所供承之毒品上源章勝捷後，雖因章勝捷之否認，而未能查獲章勝捷涉嫌販賣甲基安非他命予被告之犯行。然被告係於107年3月31日某時許，在章勝捷位於基隆市○○區○○路○○巷○號3樓之住處，向章勝捷購入本件扣案之毒品，除被告之供述外，尚有證人林劭任之證述可為證明，已如前述。準此，警方或因舉證上之困難，而未能查獲章勝捷販賣毒品之犯行，然並不能因此而將檢、警未能充分偵查之不利益，歸諸予被告承受。揆諸前開之說明，被告就本件所犯之施用第二級毒品罪，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈣量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告之教育程度為高職肄業，業據其所自承（見107年度毒偵字第744號卷第7頁之受詢問人基本資料欄）；其於本件犯行以前，曾有施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；其曾因施用毒品經檢察官為戒癮治療之緩起訴處分及經法院判處罪刑暨刑之執行完畢，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡其已坦認犯行，犯後態度尚可，且施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
㈤沒收銷燬及沒收部分：
1.扣案之白色透明結晶1包（驗餘淨重1.2418公克），經鑑驗後，確認為第二級毒品甲基安非他命，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年4月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可考（見107年度毒偵字第744號卷第54頁），為違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又包裹上開毒品之外包裝共1個，縱於檢測時將上開毒品取出，勢均必仍有微量毒品沾附其上無法析離，爰併宣告沒收銷燬。至鑑驗後耗盡之毒品，自無庸宣告沒收。
2.本件因無證據證明被告施用毒品所用之玻璃球吸食器為被告所有，且非為違禁物，爰不宣告沒收或追徵。
三、撤銷原審判決之理由：原審認被告涉犯上開持有第二級毒品及施用第二級毒品之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告係向章勝捷購入扣案之毒品後，取而施用，其持有第二級毒品之行為，應為施用第二級毒品之行為所吸收，原審認為除被告施用第二級毒品之行為外，應另論以持有第二級毒品罪，且未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，容有違誤。原審判決既有前述可議之處，自無可維持，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國108年7月12日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官鄭富容法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年7月12日
書記官陳忠賢附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。