裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1926號刑事判決
裁判日期：民國100年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1926號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告顏宏森33歲民.選任辯護人王德凱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13050號），本院判決如下：
主文顏宏森共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元應與共犯 陳美華 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯陳美華之財產連帶抵償之。
事實
一、顏宏森前曾於民國92年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度訴字第2082號，分別判處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年確定；又於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第869號，分別判處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑1年確定，入監接續執行後，於94年11月30日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於95年3月3日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
又曾於84年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，臺灣彰化地方法院以84年度訴字第1215號，分別判處有期徒刑1年7月及3月，定應執行有期徒刑1年9月確定，入監執行後，曾於86年3月15日假釋付保護管束出監，惟嗣後假釋經撤銷，於95年7月25日入監執行殘刑3月1日，而於95年10月19日縮刑期滿執行完畢。
二、顏宏森與陳美華（業經本院通緝，待通緝到案後另行審結）前均有施用海洛因之素行，均知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規範之第一級毒品，詎因見販賣海洛因有利可圖，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，待 顏金龍 於98年9月13日凌晨1時1分至1時5分許利用其所使用之0000000000門號，與陳美華所使用、非顏宏森及陳美華所有之0000000000門號聯絡約定於98年9月16日進行第一級毒品海洛因之交易後，即於98年9月16日上午6、7時許，由陳美華駕駛BMW廠牌車號0000-00休旅車搭載顏宏森，至臺中市沙鹿區（改制前為臺中縣沙鹿鎮）味丹公司後某處停車，待顏金龍上車後，即由陳美華將以透明包裝袋包裝之第一級毒品海洛因10包（合計淨重1.34公克）交與顏金龍，顏金龍則於顏宏森要求下，將前開價款即現金新臺幣（下同）5,000元交給顏宏森，再由顏宏森轉交給陳美華，而完成海洛因之買賣1次。嗣顏金龍購得前揭海洛因後，先至陳美華位於臺中市沙鹿區之住處施用海洛因，而於當天上午8時許，行經臺中市龍井區（改制前為臺中縣○○鄉○○○○路2段221巷61號前，因行蹤可疑遭警盤查，並扣得前揭甫購入施用部分後剩餘之海洛因10包。經顏金龍向警方供出其遭查扣之海洛因來源即為陳美華及顏宏森後，始查知上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
㈢受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述
，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
㈣事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無
時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈤警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之
人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
㈥警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構
成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
本案證人顏金龍於警詢中及本院審理時之證述，雖前後陳述有部分不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近；且證人顏金龍之警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整；證人顏金龍與被告間復係親戚關係，並無怨隙，足認證人顏金龍於警詢中所為之證述，客觀上仍具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、其餘下列本案卷證，公訴人、被告顏宏森及其選任辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據：
一、訊據被告固坦承：當日係與本案另一被告陳美華（下簡稱共同被告陳美華）於前揭旅行車內，伊坐在前座助手席，而證人顏金龍坐於後座，伊曾從證人顏金龍處收取現款算妥後，轉交5,000元給共同被告陳美華等語，惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：當時係因共同被告陳美華正在開車，才會在共同被告陳美華要求下，幫忙收錢算錢並轉交款項給共同被告陳美華，伊未看見本案共同被告陳美華拿海洛因或其他任何東西給證人顏金龍，故不知悉前揭款項係海洛因買賣之價款，且當日在車上共同被告陳美華雖與證人顏金龍有談話，但伊未聽清楚對話內容，證人顏金龍係為求減刑，且與伊有親戚關係知悉伊姓名，才會故意對伊誣指云云。選任辯護人則為被告辯稱：證人顏金龍於警詢時曾證稱：98年9月16日其係與共同被告陳美華電話約定見面交易毒品，但共同被告陳美華係推由被告前來交易等語；後於98年11月3日偵訊時則改證稱：當天係在車內交易，由共同被告陳美華將海洛因交給被告，再由被告將海洛因交給其，其則將錢交給被告等語；後於99年1月21日檢察官訊問時與被告對質後，又改證稱：係共同被告陳美華將海洛因交給其等語。蓋本案除證人顏金龍之證述外，並無何與證人顏金龍之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信為其真實之補強證述，而證人顏金龍之歷次陳述確有不一，其證明力顯然薄弱；且證人顏金龍證述係於數日前即與共同被告陳美華聯繫購買海洛因，顯與一般購毒者之交易常態有違；而被告於99年1月21日檢察官訊問時所為陳述，應係因毒癮尚未戒斷致應訊時精神狀況不佳，從而本案尚乏證據足資認定被告具營利意圖，及知悉共同被告陳美華販賣第一級毒品海洛因與證人顏金龍等語。
二、經查：㈠證人顏金龍曾於98年9月13日凌晨與共同被告陳美華聯絡
，約定於98年9月16日上午進行海洛因交易，而於98年9月16日該日於車上時，係由共同被告陳美華將10包海洛因放置於透明塑膠袋內交給證人顏金龍，而於被告要求下，由證人顏金龍將5,000元交與被告收受後，由被告轉交給共同被告陳美華；而當日證人顏金龍亦曾至本案共同被告陳美華址施用海洛因等情，業據被告於本院自承：伊曾與共同被告陳美華於98年9月16日上午6、7時許，共同駕車於臺中市沙鹿區味丹公司後某處，讓證人顏金龍上車，於車上證人顏金龍曾持拿5,000元給伊，伊再轉交款項與共同被告陳美華等情，且據證人顏金龍於98年10月26日警詢時、99年1月21日偵訊時證述綦詳（分見中分三偵字第0980030011號警卷第6頁，99年度他字第259號卷第26頁），其於本院99年11月8日審理時復證稱：其於98年9月16日遭警查獲時所查扣之10包海洛因，係其向被告及共同被告陳美華所購買，當時係其在2、3天前即先行打電話給共同被告陳美華約定要交易，而當天在車上時，其向共同被告陳美華說「阿姨，我要拿5,000元的東西」，共同被告陳美華就將海洛因放在透明包裝袋內交給其，而被告就轉頭伸手跟其說錢拿來，其才將錢交給被告，共同被告陳美華將海洛因交給其時，被告也有看到等語（詳見本院當日審判筆錄），蓋證人顏金龍乃為本案指證被告購毒之人，且其自身確實因供出施用第一級毒品來源係被告及共同被告陳美華，致於己身施用毒品案件獲得減刑之寬典，此有臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1000號判決影本1份在卷可稽（見本院卷），然證人顏金龍於偵訊及本院時，均係於具結負偽證罪處罰之心理壓力下而為前揭證述，且證人顏金龍雖因供出上手而於其自身施用第一級毒品案件獲得減刑，然證人顏金龍於同一案件審理中，就該施用第一級毒品案件，雖因供出毒品來源而獲減刑後判處有期徒刑5月，然因其自身另涉及販賣第一級毒品案件遭判處重刑，且均未因供出毒品上手而獲減刑，此亦有前揭判決在卷可稽，再衡之證人顏金龍與被告及共同被告陳美華均有親戚關係，且其等亦均未陳稱雙方間有何怨隙，實難想像證人顏金龍僅為達減免其自身所犯屬低度刑罰之施用第一級毒品案件，而故意誣陷無素怨且有親屬關係之被告及共同被告陳美華；再者，證人顏金龍所述係於98年
9月13日凌晨曾與共同被告陳美華聯絡，約定於98年9月16日上午進行海洛因交易等情，亦有0000000000與0000000000門號於98年9月13日凌晨1時1分及凌晨1時5分之雙向通聯紀錄1紙在卷可稽（見99年度他字第259號卷第45頁）；而證人顏金龍於98年9月16日上午與被告及共同被告陳美華見面後之稍晚即當日上午8時許，即於經警盤查時，遭查扣白色藥品10包，且該藥品經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重
1.34公克；而證人顏金龍該日經警採尿後送驗，其尿液中嗎啡之檢出濃度高達247,362（大於300即可判定為陽性），而甲基安非他命之檢出濃度則高達14,022（大於500即可判定為陽性）等情，亦有法務部調查局98年10月6日調科壹字第09823026570號鑑定書、臺中縣警察局烏日分局烏日派出所委託驗尿真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司98年9月25日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見98年度偵字第22828號卷第90頁，中縣烏警偵字第0980005068號警卷第12頁、99年度偵字第22828號卷第92頁），足認證人顏金龍所述與共同被告陳美華曾先以電話聯絡欲進行海洛因交易，及於交易當日稍晚確實遭查扣所購得之海洛因10包，及其確於當日施用海洛因等情非虛；況被告於99年1月21日檢察官偵訊時，經與證人顏金龍當庭對質後，被告則陳稱：證人顏金龍所稱見面時、地無誤，且當天係共同被告陳美華開BMW的車載伊過去，到味丹公司後，證人顏金龍已經在場並上其等之車輛，共同被告陳美華拿海洛因給證人顏金龍，證人顏金龍再把錢交給伊，伊將錢算一算是5,000元沒錯後，就將錢交給共同被告陳美華，並非伊將海洛因交給證人顏金龍等語（見99年度他字第259號卷第27頁至第28頁），更足徵證人顏金龍所述前情有相當高之證明力。從而，依照卷存證據資料內，並無任何積極證據足以證明證人顏金龍之上開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人顏金龍證述為不可採之品性證據或前科證據存在，本院自不得僅以證人顏金龍曾因供出被告及共同被告陳美華，就所犯施用第一級毒品罪而獲得減刑寬典，即全盤抹煞其在訴訟上所具有之證人資格及其證言之證明力。前情應堪認定。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意
圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告與共同被告陳美華前揭販賣毒品犯行，雖因被告否認犯行，且共同被告陳美華通緝中，無從察知實際進價與賣價之差距，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。況被告及共同被告陳美華於案發當時均無正當工作，復有施用毒品之習慣，倘伊等非欲以價差或量差之方式以營利，焉有可能甘冒重典懲罰而為本案犯行。從而，依據經驗法則綜合判斷，本案被告係基於營利之犯意而販賣海洛因乙情，應無疑義。
㈢被告雖辯稱於車上並未聽聞證人顏金龍與共同被告陳美華
洽談購買海洛因事宜，且未見共同被告陳美華交付海洛因給證人顏金龍，亦不知悉所收取之5,000元係毒品買賣之價款云云；選任辯護人則為被告以前詞置辯，惟查：
①被告於本院時亦陳稱：伊與共同被告陳美華係友人關係
，但未曾一起施用毒品，案發前1日伊係去共同被告陳美華住處住一晚，當天早上應共同被告陳美華邀約才一同出門，伊不知共同被告陳美華平時的工作，僅知共同被告陳美華以前有在施用毒品等語，蓋依照被告前揭所陳，伊於案發前1日曾前往共同被告陳美華住處住宿1晚，足見被告與共同被告陳美華之交情匪淺，否則共同被告陳美華焉有可能留宿被告於住處；再觀之當日共同被告陳美華所駕駛之自小客車係價值不斐之BMW廠牌休旅車，而據被告所陳並不知悉共同被告陳美華當時有何工作，僅知悉曾有吸毒慣行，而被告自84年間起即亦有施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告當知悉一般施用毒品者之經濟情況普遍非佳，然共同被告陳美華於無常態性正常工作前提下，竟能以前揭價高之休旅車充作代步工具，應可認定被告對於共同被告陳美華有以販賣毒品為生乙情，有所知悉；況共同被告陳美華與證人顏金龍交易毒品之場所，係於密閉之休旅車之車廂內，而據被告及證人顏金龍所述，當日係共同被告陳美華為駕駛，而被告係坐於前座，證人顏金龍則係坐於後座，且當時並非行進中，而於該密閉車廂內，共同被告陳美華與證人顏金龍商討毒品買賣事宜，甚而進行海洛因之交付，依照一般常情，被告實難諉為不知，且當時車輛既非行進狀態，共同被告陳美華亦無何收取款項之困難，然被告於知悉前情下，仍收取證人顏金龍所交付之購毒款項，被告所為收取款項之行為，乃為販賣第一級毒品中之重要交易事項，而涵攝於販賣第一級毒品罪行之構成要件行為，縱被告就該次販賣毒品所得全數轉交予共同被告陳美華，亦無礙於伊自身犯罪之成立。
②證人顏金龍於98年9月16日警詢、偵訊時雖先證稱：其
當日遭查扣之海洛因10包，係向共同被告陳美華以5,00
0元購買，其係當天以電話與共同被告陳美華聯絡後，由共同被告陳美華要被告前來，其當面交錢並收受海洛因等語（見中縣烏警偵字第0980005068號警卷第2頁至第3頁，98年度毒偵字第3653號卷第6頁至第7頁）；於98年11月3日偵訊時則改證稱：其在98年9月16日向共同被告陳美華購買海洛因，當天是共同被告陳美華開車載著被告過來，其係向共同被告陳美華說要買5,000元海洛因，共同被告陳美華就拿10包海洛因給被告，被告再將海洛因交給其，其則將錢交給被告等語（見98年度毒偵字第3653號卷第19頁背面至第20頁）；於99年1月21日偵訊及本院99年11月8日審理時始改證稱當日於車上，係由共同被告陳美華交付海洛因，由被告收取款項轉交給共同被告陳美華等語（見99年度他字第259號卷第26頁，及本院當日審判筆錄），從而，證人顏金龍就本案交易過程中，針對究竟係何人出面與其交易，及於交易現場中，究竟係何人交給其海洛因等情，前後證述確有不一。然證人顏金龍於98年9月16日警、偵訊當日所採集之尿液中，呈現極高濃度之嗎啡及甲基安非他命陽性反應已如前述，從而，證人顏金龍於當日接受警、偵訊時之精神狀況實難期待係屬清晰，且證人顏金龍此部分證述之內容，亦顯與被告坦承之情相違，從而，證人顏金龍此部分所為證述，尚難憑之充作彈劾證人顏金龍證述不實之依據；另證人顏金龍雖於98年11月3日及99年1月21日偵訊一開始，均證稱當時係被告交付毒品並收取款項，然經證人顏金龍與被告於99年1月21日當庭對質後，證人顏金龍業已喚起記憶，並陳述實際情形應係共同被告陳美華交付海洛因，而被告則係收取款項，此情亦據被告於偵訊時所自承，應可認證人顏金龍於99年1月21日偵訊及本院審理時所為證述，係與事實相符；至證人顏金龍雖於本院審理時，另就當日購買海洛因後，究竟係前往共同被告陳美華住處施用海洛因，抑或係直接離開遭警查獲乙節，前後陳述不一，然證人顏金龍於本院同日審理時亦已明確證稱：其確定當天有去共同被告陳美華住處施用海洛因，但因事隔已久，故已不確定是在交易前或交易後等語，蓋證人顏金龍於99年11月8日至本院作證時，已距離案發時間1年餘，而證人顏金龍復係有施用毒品習慣之人，其之記憶能力原即較常人為差，故證人顏金龍就當日究竟係於交易前抑或交易後前往共同被告陳美華住處施用海洛因乙節，雖記憶模糊致前後證述不一，然證人顏金龍就本案關鍵事項之證詞，即當日確曾與被告及共同被告陳美華同車，且曾交付款項與被告，並由被告將該款項交與共同被告陳美華乙情，顯與被告所陳一致，從而，尚難因證人顏金龍此部分之證述不一，即認證人顏金龍所述全然不可採。從而，本院認實難僅因證人顏金龍或因精神狀況不佳，或因記憶部分模糊致證述有不一，即認證人顏金龍所為證述均不具證據力，辯護人此部分辯解，本院亦難認有據。
③辯護人雖另質疑證人顏金龍曾證稱其曾於98年9月14日
前往共同被告陳美華住處施用甲基安非他命，為何未曾於當時即向共同被告陳美華購買，反約定交易時間於98年9月16日等情，惟證人顏金龍於本院審理時亦已證稱：當時因身上還有毒品，經其衡量應該會在98年9月16日施用完畢，所以才會跟陳美華約定在98年9月16日交易海洛因等語（詳見本院當日審判筆錄），蓋從本案證人顏金龍本身亦有販賣海洛因，且證人顏金龍1次購入之海洛因數量確實較一般施用海洛因之吸毒者量大觀之，證人顏金龍證述係衡量毒品消耗時間後，先行約定海洛因交易之時間及數量，以便本案共同被告陳美華得如期交易較大量之海洛因，尚難認與一般毒品交易常態有何重大違背之處，從而，辯護人此部分辯解，亦難認屬有據。
④至辯護人雖稱被告於99年1月21日偵訊時所為陳述，係
因毒癮尚未戒斷致應訊時精神狀況不佳等語，然被告於99年1月21日經檢察官訊問時「是否於98年9月16日早上6-7時，在沙鹿味丹公司後面，由陳美華駕駛BMW車子載你前去，到場後顏金龍上車，陳美華將海洛因交給顏金龍，顏金龍將購買之5,000元交給你，你數完後把錢交給陳美華？」，被告則以證人身份陳稱「是，我確定。」；經檢察官再訊問「陳美華平常是否有在販賣毒品？」，被告則陳稱「是」；經檢察官再詢問「陳美華販賣毒品時，是否都與他人一同前去？」，被告則陳稱「是。跟她去的人不一定，我有跟她去過。她的親弟弟也有跟她一起過。」；經檢察官再訊問「為何她都要帶別人一起去販毒？」，被告則陳稱「因為她自己開車，要有人在旁邊方便算錢？」；經檢察官再訊問「98年9月16日當天，陳美華帶著你一起去販毒給顏金龍，是否也是因為她要你在旁邊方便算錢？」，被告則陳稱「是」（見99年度他字第259號卷第29頁）；惟於檢察官聽畢被告前揭陳述後，再度訊問被告是否承認與共同被告陳美華共同販賣海洛因時，被告仍係陳稱「不認罪，因為不是我賣的，而且所得也不是我拿走的」等語（見99年度他字第259號卷第29頁）。蓋依照被告於99年1月21日偵訊時接受檢察官訊問時所為問答過程，及就各個問題之回應，足認被告就伊本身是否有涉及販賣海洛因事宜，仍能向檢察官陳稱伊不認罪，因不是伊販賣且所得亦非伊拿走，足認伊當日仍有相當之自由判斷能力，實無何因毒品戒斷導致神智意識狀況不清之情況，辯護人此部分辯護，本院亦難為被告有利之認定。
㈣綜上所述，本案被告販賣第一級毒品海洛因事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公
佈，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公佈後6個月施行。」，其立法理由係謂：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留6個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條自公佈後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）。從而，本案被告所犯前揭犯行，既係於毒品危害防制條例修正後所為，自應逕適用新法，合先敘明。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告販賣海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告與共同被告陳美華就前揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告前曾因犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形等情，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案之罪，為累犯，應就法定本刑罰金刑部分，依法加重其刑；至法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重。
㈥另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告前開販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象尚僅證人顏金龍1人，且證人顏金龍原即係染有毒癮之人，被告販賣海洛因之次數亦僅1次，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告前尚無販賣及意圖販賣而持有毒品之前科犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯前揭犯行酌量減輕其刑，且就法定刑為罰金刑部分，依法先加後減之。
㈦爰審酌被告因己身亦染有毒癮，始鋌而走險從事販毒交易，
明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，兼衡量被告販賣之對象及次數，助長毒品流通，致生危害於社會之前況，及伊本身參與情節及獲利情況，雖公訴人具體求處有期徒刑16年以上，然本院審酌上情後，認仍稍屬過重，爰諭知如主文所示之刑。
㈨按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第
1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決意旨可參）。從而：
⑴本案被告與共同被告陳美華販賣海洛因與證人顏金龍之犯
罪所得為5,000元，參諸前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告連帶沒收，且因該部分所得並未經扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。
⑵本案共同被告陳美華聯絡販賣海洛因所使用之0000000000
門號申請人為案外人 沈光本 ，並非本案被告及共同陳美華乙情，有臺灣大哥大資料查詢1紙在卷可稽（見99年度他字第259號卷第33頁），且乏證據足資證明該門號及行動電話確係被告及共同被告陳美華所有，自與毒品危害防制條例第19條第1項規定未合，無需宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。
中華民國100年3月23日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官周莉菁法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國100年3月23日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。