裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第269號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告高祖輝選任辯護人宋皇佑律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10625號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品罪，共拾罪，均累犯，各處如附表一宣告刑欄編號一至十所示之刑；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共叁罪，均累犯，各處如附表二宣告刑欄編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案如附表三所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第2級毒品及藥事法所管制之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別為下列之行為：
(一)分別意圖營利，基於販賣第2級毒品之犯意，於如附表一編
號1至10所示之時間、地點，以如附表一各該編號所示之數量、價格及方式，販賣甲基安非他命予 陳志賢 、 江淑如 、 王富楙 及 吳景翔 ，共計10次。
(二)另基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二編號1至3所示之時間、地點，以如附表二各該編號所示之方式，無償轉讓甲基安非他命供 郭鎮安 施用，共計3次。嗣為警循線查獲後，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及辯護人均陳明同意作為證據，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，就販賣第2級毒品部分，核與證人陳志賢、江淑如、王富楙、吳景翔於警詢及偵查中證述向被告購買甲基安非他命之情況相符，復有行動電話門號0000000000號通聯譯文表在卷可稽；就轉讓禁藥之部分，核與證人郭鎮安於警詢及偵查中證述自被告受讓甲基安非他命之情況相符，復有行動電話門號0000000000號通聯譯文表在卷可按。又被告於本院審理時及偵查中均自承有自販賣毒品中獲有利潤等語，且販毒罪刑甚重，被告甘冒此風險供應陳志賢、江淑如、王富楙及吳景翔毒品，衡情，當係其中有利可圖所致，其所為10次販賣甲基安非他命之行為，均可認具有營利意圖。綜上，本案犯罪事證明確，被告前揭販賣及轉讓甲基安非他命之犯行，均堪以認定，悉應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按甲基安非他命雖係第2級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，係處6月以上5年以下有期徒刑；而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係處7年以下有期徒刑，故應認藥事法第83條第1項之規定乃重法而優先於毒品危害防制條例第8條第2項之規定；又被告於如附表二編號1至3所示轉讓甲基安非他命之數量，依郭鎮安於警詢及偵查中所述每次轉讓者均不過數口煙氣，基於有疑唯利被告原則，應認被告轉讓數量未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所發佈之加重其刑標準。
(二)核被告於如附表一編號1至10所示10次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪；於如附表二編號1至3所示3次犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告為販賣及轉讓而分別持有甲基安非他命之低度行為，各應為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告曾於99年間因竊盜案件，經本院以99年度審簡字第575號判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，於100年
5月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案各項有期徒刑以上之罪，均為累犯，悉應依刑法第47條第
1項之規定，就被告上開所犯各罪，均加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查及審判中就如附表一編號1至10所示販賣第2級毒品犯行均已自白犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依同法第71條第1項之規定，先加後減。至被告所為如附表二編號1至3所示轉讓甲基安非他命犯行，既係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告就此部分於偵查及審判中均自白，仍不另依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會參照），附此敘明。
(三)爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非微，惟念其各次販賣及轉讓甲基安非他命之數量及販賣所得利益，難認重大，對社會所生危害程度及影響層面仍與大盤毒梟有別，並考量其犯後態度良好、兼衡其犯罪之手段、勉持之經濟生活情況、國中畢業之智識程度及甫成年之年紀等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告雖有多次販賣及轉讓甲基安非他命之行為，惟販賣及轉讓對象非多，且犯罪所得非高，參以被告亦有施用毒品經觀察勒戒之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，多係友人間互通有無下所為，性質尚不能與一般藉此營利為業之毒販相比，佐以被告先前無販賣及轉讓毒品之前科，事後又全部坦承犯行，並考量被告甫經成年，涉世未深，事後已見悔意，就被告上開各罪合併定如主文所示之應執行刑。
(四)沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；若所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。另同條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。末按，供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3項定有明文。經查：
⒈未扣案如附表一編號1至10所示之金錢，分屬被告販賣第2
級毒品甲基安非他命所得之財物，為被告所有，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於被告如附表一上揭編號所示之罪下，就其所得金錢宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案如附表三之行動電話手機1支（廠牌、型號均不詳，
含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供犯本件如附表一編號1至10所示販賣第2級毒品暨供犯本件如附表二編號1至3所示轉讓禁藥所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，各於被告如附表一編號1至10所示之罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另依刑法第38條第1項第
2款、第3項規定，各於被告如附表二編號1至3所示之罪下，宣告沒收。
(五)至檢察官雖認被告販賣毒品牟利，顯有犯罪習慣，併請諭知刑前強制工作，然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活；刑法第90條第1項規定「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，最高法院94年度臺上字第6519號判決要旨可資參照；又刑法第90條第1項所稱之「有犯罪習慣」，係與「有犯罪前案紀錄」不同，而是指犯罪已成為其日常之慣性行為（最高法院73年度臺上字第981號判決意旨參照）。查本件被告販賣毒品犯行雖達10次，然所販賣對象僅為4人，且被告販賣毒品，不乏吸毒者間彼此互通有無之性質，至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，非貪於逸樂或懶於工作之情，且被告各次販賣所得為300元至1,
500元不等之金額，自難僅以本次犯罪期間內之行為次數，即認其有犯罪之習慣，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，與被告犯行之處罰已屬相當，並足收矯治之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第71條第1項、第38條第
1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款、第10款，判決如
主文。本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國103年1月21日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官簡志龍法官楊峻宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉致芬中華民國103年1月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬────┬─────┬───────┬─────────────┬────────────────┐│編│販賣對象│時間│地點│販賣甲基安非他命之數量、價│罪名及宣告刑││號││││格及方式││├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│1│陳志賢│民國102年│新北市三芝區○│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││7月16日22│○街00號3樓住│0000000000號與陳志賢所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││時至23時許│處│行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒││││││絡後，販賣新臺幣（下同）1,│收之，如全部或一部不能沒收時，以││││││000元1小包夾鏈袋甲基安非│其財產抵償之，未扣案如附表三所示││││││他命（0.2公克）予陳志賢│之物沒收之，如全部或一部不能沒收││││││。│時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│2│陳志賢│102年7月│新北市五股區之│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││26日14時至│某麥當勞速食店│0000000000號與陳志賢所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││16時許││行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣壹仟伍佰││││││絡後，販賣1,500元1小包夾│元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││││鏈袋甲基安非他命（0.4公克│，以其財產抵償之，未扣案如附表三││││││）予陳志賢。│所示之物沒收之，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│3│江淑如│102年7月│新北市三芝區○│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││10日21時至│○街00號3樓住│0000000000號與江淑如所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││22時許│處│行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒││││││絡後，販賣500元1小包夾鏈│收之，如全部或一部不能沒收時，以││││││袋甲基安非他命予江淑如。│其財產抵償之，未扣案如附表三所示│││││││之物沒收之，如全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│4│江淑如│102年7月│新北市三芝區某│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││12日23時至│萊爾富便利商店│0000000000號與江淑如所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││24時許││行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒││││││絡後，販賣500元1小包夾鏈│收之，如全部或一部不能沒收時，以││││││袋甲基安非他命予江淑如。│其財產抵償之，未扣案如附表三所示│││││││之物沒收之，如全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│5│江淑如│102年7月│新北市三芝區○│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││16日19時至│○街00號3樓住│0000000000號與江淑如所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││20時許│處│行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒││││││絡後，販賣500元1小包夾鏈│收之，如全部或一部不能沒收時，以││││││袋甲基安非他命予江淑如。│其財產抵償之，未扣案如附表三所示│││││││之物沒收之，如全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│6│王富楙│102年7月│新北市三芝區○│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││11日6時至│○街00號3樓住│0000000000號與王富楙所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││7時許│處│行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒││││││絡後，販賣1,000元1小包夾│收之，如全部或一部不能沒收時，以││││││鏈袋甲基安非他命（0.2公克│其財產抵償之，未扣案如附表三所示││││││）予王富楙。│之物沒收之，如全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│7│王富楙│102年7月│新北市三芝區○│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││15日21時至│○街00號3樓住│0000000000號與王富楙所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││22時許│處│行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒││││││絡後，販賣500元1小包夾鏈│收之，如全部或一部不能沒收時，以││││││袋甲基安非他命（0.1公克）│其財產抵償之，未扣案如附表三所示││││││予王富楙。│之物沒收之，如全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│8│王富楙│102年7月│新北市三芝區○│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││26日0時至│○街00號3樓住│0000000000號與王富楙所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││1時許│處│行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒││││││絡後，販賣500元1小包夾鏈│收之，如全部或一部不能沒收時，以││││││袋甲基安非他命（0.1公克）│其財產抵償之，未扣案如附表三所示││││││予王富楙。│之物沒收之，如全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│9│吳景翔│102年8月│新北市淡水區大│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││7日21時至│忠街之某網咖及│0000000000號與吳景翔所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││22時許│新北市三芝區○│行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣叁佰元沒│││││○街00號3樓住│絡後，先在左列網咖收受300│收之，如全部或一部不能沒收時，以│││││處│元後，復在左列住處交付1小│其財產抵償之，未扣案如附表三所示││││││包夾鏈袋甲基安非他命予吳景│之物沒收之，如全部或一部不能沒收││││││翔。│時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│10│吳景翔│102年8月│新北市三芝區○│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，││││9日0時至│○街00號住處│0000000000號與吳景翔所持用│處有期徒刑叁年柒月，未扣案販賣第││││2時許││行動電話門號0000000000號聯│二級毒品所得之財物新臺幣壹仟貳佰││││││絡後，販賣1,200元1小包夾│元沒收之，如全部或一部不能沒收時││││││鏈袋甲基安非他命（0.2公克│，以其財產抵償之，未扣案如附表三││││││）予吳景翔。│所示之物沒收之，如全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其價額。│└─┴────┴─────┴───────┴─────────────┴────────────────┘附表二┌─┬────┬─────┬───────┬─────────────┬────────────────┐│編│受讓對象│時間│地點│轉讓甲基安非他命之方式│罪名及宣告刑││號││││││├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│1│郭鎮安│民國102年│新北市三芝區忠│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯藥事法第八十三條第一項之││││7月12日0│孝街15號3樓住│0000000000號與郭鎮安所持用│轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月││││時至1時許│處│行動電話門號0000000000號聯│，未扣案如附表三所示之物沒收之。││││││絡後，無償轉讓甲基安非他命│││││││供郭鎮安施用。││├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│2│郭鎮安│102年7月│新北市三芝區忠│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯藥事法第八十三條第一項之││││16日15時至│孝街15號3樓住│0000000000號與郭鎮安所持用│轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月││││16時許│處│行動電話門號0000000000號聯│，未扣案如附表三所示之物沒收之。││││││絡後，無償轉讓甲基安非他命│││││││供郭鎮安施用。││├─┼────┼─────┼───────┼─────────────┼────────────────┤│3│郭鎮安│102年7月│新北市三芝區忠│甲○○以所有之行動電話門號│甲○○犯藥事法第八十三條第一項之││││30日22時至│孝街15號3樓住│0000000000號與郭鎮安所持用│轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月││││23時許│處│行動電話門號0000000000號聯│，未扣案如附表三所示之物沒收之。││││││絡後，無償轉讓甲基安非他命│││││││供郭鎮安施用。││└─┴────┴─────┴───────┴─────────────┴────────────────┘附表三┌────────────────────┬───┐│沒收物│備註│├────────────────────┼───┤│行動電話手機1支（廠牌、型號均不詳，行動│未扣案││電話門號0000000000號SIM卡1張）││└────────────────────┴───┘