裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2187號刑事判決
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2187號上訴人即被告 許文明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第132號，中華民國108年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第2754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許文明基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年10月1日中午某時，在新竹縣○○市○○街00號居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入未扣案之玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，為警於同年月2日20時許在新竹市○區○○路000號前緝獲，經警於翌
（3）日徵得許文明之同意後，於同日9時35分採集其採尿送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：當事人對於原審作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，原審審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，原審查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審及本院準備、審理中均坦承不諱（見毒偵卷第51頁至其背面，原審卷第106頁、第112至114頁、本院卷第107、128頁），而警員於108年10月3日9時35分許徵得被告同意後，由被告親自採集之尿液，嗣經送請台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析/串聯質譜儀確認檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號：Z000000000000號）、被告之台灣檢驗科技股份有限公司報告日期107年11月1日報告編號UU/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000號）各1份（見毒偵卷第10、9頁）在卷可稽，是被告前揭任意性自白核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。
㈡被告前於①102年間因施用毒品案件，經原審以103年度審易字
第25號判決各判處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定；②於103年間因施用毒品案件，經原審以103年度審易字第475號判決判處有期徒刑7月確定；③於同年間因施用毒品案件，經原審以103年度審易字第574號判決判處有期徒刑6月確定；④於同年間再因施用毒品案件，經原審以103年度審易字第956號判決判處有期徒刑7月確定；上開①、②及
③、④案件所宣告之各刑，分別經原審以104年度聲字第464號、第466號裁定各定應執行為有期徒刑1年4月、10月確定，兩者並接續執行，而於105年4月1日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於105年10月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並考量被告有累犯情形，復以行為人責任為基礎，審酌被告曾有施用毒品之論罪科刑及執行紀錄，猶無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用第二級毒品，其行為當無任何可取之處，惟考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，再衡其於犯後雖一度爭執本案警員執法之合法性，惟經本案提示相關法律規定後，即表示願意坦認，是其犯後態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處有期徒刑7月。復就沒收部分說明：被告施用第二級毒品所使用之玻璃球，固屬供被告遂行本案施用毒品犯行所用之物，然其性質非屬專供施用第二級毒品之器具，又無其他證據足資證明其上確有殘留第二級毒品無從剝離而應視同為毒品，核與毒品危害防制條例第18條第1項前段要件不符，應適用刑法關於沒收之規定。惟該玻璃球未據扣案，且此類物品取得容易，縱宣告沒收亦不能阻絕被告另行取得類似工具而遏止犯罪，是認不具刑法上之重要性，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，不符比例，顯無必要性，爰不予宣告沒收或追徵其價額等情，核原審之認事用法，核無不合，量刑及上開沒收部分亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告所為乃危害自己健康之罪，所造成之危害實屬低度，且家中尚有母親洗腎需人照顧，請給予被告悔過向上之機會，儘早返家照顧母親並團圓，故請從輕量刑云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國109年2月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。