裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1184號刑事判決
裁判日期：民國108年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1184號上訴人即被告 陳君福 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1003號中華民國108年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第794號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告陳君福上訴意旨略以：本人配合警方，自願坦承自白及供出上游，請求減輕至最低度刑云云。
三、被告雖以上情提起上訴，然查：被告雖曾於警詢時供出其毒品來源為同時遭查獲之 楊家榮 ，惟本件係員警於106年11月22日凌晨0時30分許攔查楊家榮，被告為在場之人，且楊家榮先前已遭員警蒐證鎖定並報請檢察官指揮偵辦，尚非依被告供述而查獲等情，有臺中市政府警察局第二分局107年11月12日中市警二分偵字第1070042985號函檢送員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署107年11月19日 中檢宏謹 登107毒偵794字第31825號函附卷可考（見原審卷第78至79頁），是被告自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。經查：原審判決就被告上開犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合。被告上訴尚屬無據，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官卓俊忠提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國108年7月3日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國108年7月3日臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1003號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳君福男00歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路○○○號00樓居臺中市○區○○路○○巷○號0樓上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第794號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判，判決如下：
主文陳君福施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、陳君福基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年11月21日晚間11時許，在其位於臺中市○區○○路○號0樓居所，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球內，再燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品及第二級毒品1次。 嗣警 於106年11月22日凌晨0時許，在臺中市○區○○路與東南街口，查獲楊家榮持有海洛因及安非他命（楊家榮所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，經檢察官另案偵辦），經徵得在場之陳君福同意，於同日凌晨3時0分許對其採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告陳君福所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告陳君福於警詢、本院準備及審理程序時均坦承不諱（見偵卷第21至22頁、本院卷第73、81-1、87頁），且被告於106年11月22日凌晨3時0分許經警採其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有被告採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表（陳君福）詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第23至24、31頁）等在卷可稽。足徵被告前揭自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於89年11月14日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第6931號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於90年3月2日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第862號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，分別經本院以94年度訴字第1854號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第260號刑事判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月確定。有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表在卷可考，是本件被告施用毒品犯行之時間，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，然被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即曾因再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，揆諸前開說明，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。是檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，甲基安非他命為同條項第2款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前分別持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
五、刑之加重減輕
(一)累犯部分
1、按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。此為本院最近統一之見解。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。（最高法院105年度台非字第219號刑事判決意旨參照）
2、被告前因毒品危害防制條例案件，分別經本院以99年度簡字第728號判決判處有期徒刑6月，以99年度訴字第2369號判決判處有期徒刑8月，以99年度訴字第3700號判決判處有期徒刑8月確定，及經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第999號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年5月，嗣提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第316號判決駁回上訴確定，前開案件經本院100年5月31日100年度聲字第2146號裁定定應執行有期徒刑3年（下稱甲案）。
3、被告前因妨害自由等案件，於102年4月26日經最高法院102年度台上字第1704號判決判處有期徒刑2年、9月、8月，應執行有期徒刑2年11月確定，再與甲案經臺灣高等法院臺中分院102年5月30日以102年度聲字第907號裁定定應執行有期徒刑5年8月確定，並於106年3月9日縮短刑期假釋出監。然被告於假釋期間內之106年11月21日即犯本件施用毒品案件，經本院為如主文所示有期徒刑之宣告，檢察官仍得刑法第78條第1項之規定，於本案件確定後6月以內撤銷該假釋，尚不能認被告所犯前開乙罪已執行完畢；又檢察官起訴書記載被告因施用毒品案件，分別經法院判決判處有期徒刑6月、8月、8月、應執行有徒刑1年5月確定，上開案件經接續及定應執行刑有期徒刑3年確定，於104年6月26日徒刑期滿執行完畢，而認被告本件成立累犯等語，惟檢察官所指即為上開甲案部分，然甲案部分原應自101年6月27日起至104年6月26日止始執行完畢（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），於甲案尚未執行完畢時，即經臺灣高等法院臺中分院於102年5月30日以102年度聲字第907號裁定與另案定應執行有期徒刑5年8月確定（乙案），是甲案並無「已執行完畢」之情形，是檢察官此部分所指，尚有誤會，本件並無累犯規定之適用，附此敘明。
(二)毒品危害防制條例第17條第1項部分：查被告雖曾於警詢時供出其毒品來源為同時遭查獲之楊家榮，惟本件係員警於106年11月22日凌晨0時30分許攔查楊家榮，被告為在場之人，且楊家榮先前已遭員警蒐證鎖定並報請檢察官指揮偵辦，尚非依被告供述而查獲，此有臺中市政府警察局第二分局107年11月12日中市警二分偵字第1070042985號函檢送員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署107年11月19日中檢宏謹登107毒偵794字第31825號函附卷可考（見本院卷第78至79頁），是被告自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此陳明。
六、爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，且其竟在假釋期間內再犯本案施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害，兼衡其自述高中肄業之教育智識程度，目前從事陶藝加工，家庭經濟狀況勉持，未婚、無子女。目前母親年紀大了，由其與弟弟二人維持家計，房屋是租的之生活狀況（見本院卷第87頁反面），犯後能坦承全部犯行，並於警詢時供出其毒品來源配合調查，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官卓俊忠提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中華民國108年2月25日
刑事第二庭法官陳怡珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國108年2月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。