裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第2435號民事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第2435號原告 吳李玉璋 訴訟代理人 邱瑛琦 律師
林永頌 律師複代理人 沈巧元 律師被告 王毓慧 訴訟代理人 蕭佳灶 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就坐落臺北市○○區○○段五小段三九八、三九九地號土地（設定權利範圍為所有權應有部分各二二三二分之二六八），及臺北市○○區○○段五小段一０四五建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○○巷十六之二號）（設定權利範圍為所有權應有部分四分之一），臺北市古亭地政事務所以中正一字第００一０二０號收件，民國八十七年一月六日登記，權利人為被告，債務人為 吳德堅 ，設定義務人為 吳德俊 ，擔保債權總金額為最高限額新臺幣貳仟萬元，存續期間自民國八十七年一月五日至民國九十七年一月四日，清償日期為依照各個契約約定，利息、遲延利息均載為無，違約金為每日每逾期一日每萬元加罰新臺幣壹拾元，之抵押權設定登記，應予塗銷。
訴訟費用壹拾捌萬捌仟元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條有所規定。而上述規定，於公同共有準用之。民法第828條第2項亦有明文。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而為之，包括提起訴訟，且提起訴訟非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形。查原告主張其被繼承人吳德俊本為臺北市○○區○○段5小段398、399地號土地、權利範圍各2232分之268（下稱系爭土地），及臺北市○○區○○段○○段1045建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○巷16之2號）、權利範圍4分之1（下稱系爭房屋）之所有權人，嗣吳德俊於民國85年9月22日死亡，原告為吳德俊之繼承人，與吳德俊其他繼承人對於吳德俊之遺產構成公同共有關係，詎被繼承人吳德俊名下之系爭房地竟無端於87年1月6日遭設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）2000萬元、設定義務人為吳德俊、債務人為吳德堅、權利人為被告之最高限額抵押權登記，爰為全體公同共有人之利益，提起本訴，請求被告塗銷就系爭房地所為之最高限額抵押權設定登記等語。核原告所為上述主張，既係本於公同共有人資格對第三人為有關回復共有物之請求，且係為全體公同共有人之利益為之，自已符合上述規定，無全體公同共有人共同起訴之必要，原告單獨提起本件訴訟，其當事人適格自屬合法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告之先夫即訴外人吳德俊，本為系爭房地之所有權人，並與原告長年定居美國，嗣於85年9月22日在美國過世，有美國郡立衛生署醫事檢查官（MedicalExaminer）所簽發，並經我國駐芝加哥台北經濟文化辦事處驗證之死亡證明書，及我國戶政機關於戶籍謄本記事欄所為註記可稽，是原告為吳德俊之配偶，自吳德俊死亡時起，即依民法第1147條、第1148條規定，與吳德俊之其他繼承人共同繼承吳德俊財產上之一切權利、義務。詎原告之被繼承人吳德俊名下之系爭房地竟於87年1月6日遭設定擔保債權總金額為2000萬元、設定義務人為吳德俊、債務人為吳德堅、權利人為被告之最高限額抵押權登記，然吳德俊既已於85年間死亡而無權利能力，不得為權利、義務之主體，是上開最高限額抵押權設定登記之處分行為，應不生效力，原告既為系爭房地持分之公同共有人，自得為公同共有人全體之利益，並依民法第1147條、第1148條第1項、第767條規定，請求被告塗銷就系爭房地所為之最高限額抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：被告於系爭房地為最高限額抵押權設定登記時，並不知悉訴外人吳德俊已死亡，且原告雖提出吳德俊之死亡證明書，然其真正尚有疑義，原告戶籍謄本之記事欄亦無配偶吳德俊死亡之相關記載，是吳德俊是否確如原告所主張於85年9月22日死亡實有疑義。原告訴訟代理人所提出之民事委任狀，委任人之簽名應係訴訟代理人所代簽，而非委任人所親自簽名；且委任人係以指印代簽名，但未經二人簽名證明，顯然違反民法第3條之規定，尚未生簽名之效力。為此該民事委任狀即欠缺委任之效力，則訴訟代理人之代理權即有欠缺，尚不得代為訴訟行為。如訴訟代理人對於該民事委任狀主張真正，應依民事訴訟法第357條規定負舉證責任。
且原告與吳德俊夫婦長年居於美國，則原告訴訟代理人所提出之民事委任狀既未經我國駐在美國代表機關之簽證，該民事委任狀亦不生委任之效力，訴訟代理人之代理權尚有欠缺。又系爭房地之抵押權設定登記係由系爭房地之共有人吳任萊仙、吳德俊、 吳德偉 、吳德堅共同委託代書 謝金聰 、李延輝辦理，並均有檢附抵押物土地所有權狀、建物所有權狀、抵押權設定契約書及印鑑證明、戶籍謄本等件，且印鑑證明之申請需本人親自為之，申請抵押權設定所檢附之相關文件既經地政機關審核通過並完成登記，是原告未能確切舉證證明訴外人吳德俊之死亡日期，係在系爭抵押權設定登記日期87年1月6日之前，則依善意信賴原則，該系爭抵押權設定登記自為有效存在。又系爭399地號土地及其上系爭房屋之登記名義人為訴外人富陽建設股份有限公司（下稱富陽公司），是依民法第759條之1第1項之規定，富陽公司始為適法之所有權人，雖原告已另對富陽公司提出塗銷所有權移轉登記之訴，然在未經塗銷或依法更正登記前，仍以登記名義人之富陽公司為所有權人，是原告依民法第767條之規定提起本件訴訟，因不符請求權之主體為登記名義上之所有人為限，而欠缺權利保護之必要，應駁回原告之訴等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落臺北市○○區○○段5小段398、399地號土地（所有權
應有部分各2232分之268），及臺北市○○區○○段5小段1045建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○巷16之2號）（所有權應有部分4分之1），原登記所有權人為訴外人吳德俊，有土地登記謄本及其異動索引、建物登記謄本及其異動索引附卷可稽（見本院卷第11頁至第32頁）。
㈡系爭房地曾於87年1月6日為設定抵押權登記，登記內容為以
臺北市古亭地政事務所以中正一字第001020號收件，權利人為被告，債務人為吳德堅，設定義務人為吳德俊，設定權利範圍為所有權應有部分2232分之268，擔保債權總金額為最高限額2000萬元，存續期間自87年1月5日至97年1月4日，清償日期為依照各個契約約定，利息、遲延利息均載為無，違約金為每日每逾期一日每萬元加罰10元，有土地登記謄本及其異動索引、建物登記謄本及其異動索引、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記申請書附卷可稽（見本院卷第11頁至第34頁、第90頁至第93頁）。
㈢系爭399地號土地及其上系爭房屋於87年9月30日，以買賣為
原因，為所有權移轉登記為富陽公司所有，有土地登記謄本及其異動索引、建物登記謄本及其異動索引附卷可稽（見本院卷第14頁至第32頁）。
四、得心證之理由：原告主張其被繼承人吳德俊已於85年間死亡，名下之系爭房地於87年1月6日遭被告設定最高限額抵押權2,000萬元、設定義務人為吳德俊，以擔保其對第三人吳德堅之借款，然吳德俊既已於85年間死亡而無權利能力，不得為權利、義務之主體，是上開最高限額抵押權設定登記行為，應不生效力，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之爭點厥為：㈠原告訴訟代理人代理原告提起本件訴訟是否經合法授權？㈡訴外人吳德俊是否已死亡？原告是否為吳德俊之繼承人？㈢被告與吳德俊就系爭房地設定抵押權之法律行為，是否為與無權利能力人所進行之法律行為，應屬無效？㈣本件被告是否為善意信賴公示登記之第三人，而有善意信賴原則之適用？現就本件之爭點析述如后：
㈠原告訴訟代理人代理原告提起本件訴訟是否經合法授權？
按訴訟代理人應委任律師為之。訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。民事訴訟法第68條第1項前段、第69條第1項前段分別有所明文。查原告訴訟代理人提起本件訴訟，已經檢附民事委任書1紙以為委任訴訟代理人之依據，且檢視該檢附之民事委任書內容，委任人處有原告之簽名及指印，受任人則載明為原告之訴訟代理人，委任事項亦載有委任人因「塗銷抵押權設定登記」事件委任受任人為訴訟代理人之內容（見本院卷第77頁），該民事委任狀就形式上而言，已經符合上開民事訴訟法所規定委任訴訟代理人之要件。被告雖爭執原告訴訟代理人提起本件訴訟之代理權有無，但其爭執並無依據。原告訴訟代理人主張已經原告合法授權提起本件訴訟，自屬有據。
㈡訴外人吳德俊是否已死亡？原告是否為吳德俊之繼承人？
原告主張訴外人吳德俊已經死亡，原告（吳德俊之配偶）為被繼承人吳德俊之繼承人之事實，業據原告提出吳德俊死亡證明書及中文翻譯影本、吳德俊戶籍謄本為證（見本院卷第35頁至第37頁、第100頁至第101頁、第117頁至第120頁），據此，訴外人吳德俊已經於85年9月22日在美國死亡，原告（吳德俊之配偶）為吳德俊之繼承人之事實，可資確認。
㈢被告與吳德俊就系爭房地設定抵押權之法律行為，是否為與
無權利能力人所進行之法律行為，應屬無效？⒈按人之權利能力，始於出生，終於死亡。民法第6條有所明
文。是人死亡後其人格業已消滅，無權利能力，已不得為權利義務主體，故以已死亡之人所為法律行為，自應屬無效。⒉查被告就系爭房地所設定之抵押權登記，係發生於吳德俊死
亡之後，且該法律行為，係以當時已死亡之吳德俊為法律行為之權利義務主體，已如不爭執事實所載，則按照上述民法之規定，該法律行為應屬無效。
㈣本件被告是否為善意信賴公示登記之第三人，而有善意信賴
原則之適用？⒈按「不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產登記，
依有效之法律行為而取得不動產物權者而言。茲查上訴人之取得系爭抵押權，係源於冒名者所為，非基於其與 熊鯤翺 本人間之真正意思合致所為之有效行為，已如前述，自不生土地法第43條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題。」、「土地法第43條所謂登記有絕對之效力，依司法院院字第1919號解釋意旨，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利」（最高法院87年台上字第353號、96年台上字2914號民事判決意旨參照）。
⒉查被告就系爭房地所設定之抵押權登記，係發生於吳德俊死
亡之後，且該法律行為，係以當時已死亡之吳德俊為法律行為之權利義務主體，已如不爭執事實所載，則按照上述民法第6條之規定，該法律行為應屬無效，業如前述，被告之取得系爭房地抵押權，非基於其與吳德俊本人間之真正意思合致所為之有效行為，依前揭最高法院87年台上字第353號、96年台上字2914號民事判決意旨，自不生土地法第43條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題。
⒊又查，系爭399地號土地及其上系爭房屋固於87年9月30日，
以買賣為原因，為所有權移轉登記為富陽公司所有，有土地登記謄本及其異動索引、建物登記謄本及其異動索引附卷可稽（見本院卷第14頁至第32頁），惟訴外人吳德俊既已於85年9月22日在美國死亡，則系爭399地號土地及其上系爭房屋於87年9月30日所為所有權移轉登記為富陽公司所有，係發生於吳德俊死亡之後，且該法律行為，係以當時已死亡之吳德俊為法律行為之權利義務主體，則按照上述民法第6條之規定，系爭399地號土地及其上系爭房屋於87年9月30日所為所有權移轉登記為富陽公司所有之法律行為應屬無效，系爭399地號土地及其上系爭房屋仍為原告及其餘吳德俊之繼承人所公同共有，且原告已另訴對訴外人富陽公司提起訴訟，經本院以100年度重訴字第676號民事判決判命「⑴富陽公司就坐落臺北市○○區○○段5小段399地號土地之抵押權設定登記（登記內容：臺北市古亭地政事務所以中正一字第054220號收件，87年8月1日登記，權利人為富陽公司，債務人為吳德堅，設定義務人為吳德俊，設定權利範圍為所有權應有部分2232分之268，擔保債權總金額為最高限額500萬元，存續期間自87年7月30日至87年12月29日，清償日期為87年12月30日，利息、遲延利息、違約金均載為無），應予塗銷。
⑵富陽公司就坐落臺北市○○區○○段5小段399地號土地（所有權應有部分2232分之268）及同段1045建號建物（所有權應有部分4分之1）以買賣為原因之所有權移轉登記（87年9月30日登記，登記原因為買賣）應予塗銷，並回復登記為原告之被繼承人吳德俊名義。」（見本院卷第193頁至第200頁），是故系爭399地號土地及其上系爭房屋既仍為原告及其餘吳德俊之繼承人所公同共有，則原告自得為全體公同共有人之利益，提起本件訴訟。被告辯稱：原告依民法第767條之規定提起本件訴訟，因不符請求權之主體為登記名義上之所有人為限，而欠缺權利保護之必要云云，顯不足採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項有所明文。查系爭房地既原為原告之被繼承人吳德俊所有，吳德俊死亡，應由原告與其他吳德俊繼承人共同繼承。如上所述，吳德俊已於85年9月22日死亡，在吳德俊死亡後以吳德俊名義所為法律行為，法律上評價應屬無效，從而，被告仍就系爭房地有抵押權設定，即屬對於原告所繼承之不動產構成妨害，原告本於其為吳德俊繼承人之身分，依據民法第767條之規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1項所示。原告之請求，依法有據，為有理由，應予准許。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件訴訟費用，確定如主文第2項所示之金額。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年5月22日
民事第八庭法官宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月22日
書記官吳珊華