裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第274號民事判決
裁判日期：民國108年09月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上易字第274號上訴人 吳德和 訴訟代理人 謝建智 律師複代理人 梁家豪 律師被上訴人 潘坤富 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
108年5月24日臺灣屏東地方法院107年度訴字第523號第一審判決提起上訴，本院於108年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，上訴人在系爭土地上種植檳榔樹。又被上訴人為出租系爭土地旁之土地於 潘金龍 ，僱用原審共同被告 潘俊旭 整地，潘俊旭另僱用原審共同被告 潘鳳鳴 （下合稱潘俊旭等2人）一起整地。其後，潘鳳鳴於民國
106年1月23日上午某時，誤砍伐上訴人於系爭土地上所種植之大型檳榔樹300棵、中型檳榔樹56棵，侵害上訴人之財產權。依民法第184條第1項前段及第188條第1項前段規定，上訴人得請求被上訴人與潘俊旭等2人連帶賠償所受損害新臺幣（下同）72萬1600元（計算式：300×2200＋56×1100＝721600），並得就106年無法收成部分，請求被上訴人與潘俊旭等2人連帶賠償所失利益100,205元等情，並聲明：被上訴人與潘俊旭等2人應連帶給付上訴人82萬1805元。原審判命潘俊旭等2人應連帶給付上訴人82萬1805元，而就被上訴人部分駁回上訴人之請求，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院上訴聲明求為廢棄原審不利其判決部分，改判被上訴人與潘俊旭等2人連帶給付82萬1805元（潘俊旭等2人敗訴部分未據上訴，已經確定，不在本院審理範圍，以下茲不贅論）。
二、被上訴人則以：系爭土地非其所有，其從未僱用或指示潘俊旭等2人整地，上訴人請求被上訴人連帶賠償，非有理由等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人對於上訴人所受損害、所失利益不爭執（原審卷第114頁反面）。
㈡系爭土地旁之鄰地即同段881地號土地（原審卷第71頁勘驗
筆錄），並非被上訴人所有（原審卷第81頁、本院卷第93頁）。
四、上訴人主張被上訴人以1萬元僱用並指示潘俊旭等2人整地，但未親自帶往現場確認正確位置，致潘俊旭等2人誤砍系爭土地上檳榔樹，侵害上訴人之財產權，應負侵權行為連帶賠償責任，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按民法第188條第1項所謂受僱人，固非僅限於僱傭契約所
稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人。然民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。上訴人主張被上訴人應負僱用人之侵權行為責任，既為被上訴人所否認，則依前開舉證責任分配說明，上訴人自應先舉證證明被上訴人有僱用或指示潘俊旭等2人之事實。若上訴人未能就此舉證證明，自難為其有利之認定。
㈡潘俊旭雖於警詢中陳稱：伊於106年1月22日15時許，與潘
鳳鳴一同前往整地。因為有人想要承租其叔叔（指被上訴人，下同）的地種香蕉，其與潘鳳鳴前去整地時誤將系爭土地當做是被上訴人的地，所以將檳榔樹全部砍伐；其不知道整地之地號，該土地是叔叔的，有經過叔叔的同意及告知欲整地位置等語（警局刑案偵查卷第11、12頁），然嗣於原審具狀陳稱：「本人潘俊旭誤砍吳德和先生的檳榔樹被發現，因為當下一時緊張害怕，不知所措，打電話給叔叔潘坤富求救，代為求情而謊報潘坤富所指使，更說謊以1萬元為酬勞想做為卸責，至今感到後悔，對不起叔叔潘坤富，全是我自己所為，本案與潘坤富完全無關」等語（原審卷第54頁），並於原審陳稱：「（你叔叔沒有僱用你，為何給你工錢？）是我主動申請要跟被上訴人拿工錢的」、「（工資本來談多少錢？）12000元」、「（被上訴人有無答應給你？）他沒有同意」、「（為何要跟被上訴人要工資？）因為快過年了，我先跟叔叔拿整地的錢，等到有租金時，我再拿給他」、「（為何潘金龍知道要跟你接洽？）因為潘金龍知道之前是我阿婆（被上訴人之母）的」、「（是否有談過租金是誰收取？）我只負責整地，我是幫潘金龍與潘坤富接洽」、「（潘坤富有說要付你多少整地的錢？）大概1萬多元，但是詳細數字，時間太久了，我忘記了」、「（有談論租金多少錢嗎？）不關我的事」、「（潘金龍都是跟你聯繫的，怎麼不關你的事？）我只負責整地而已，潘金龍跟我說要租地，我就問叔叔潘坤富，潘坤富就告訴我位置，我就去整地，租金他們自己會談」、「（潘坤富跟潘金龍間沒有聯絡方式，如何談租金？）我有問潘坤富租金要多少，但我忘記租金是多少」、「（你有跟潘金龍回報租金是多少？）有」、「潘金龍請我去問潘坤富，我就打電話給潘坤富說潘金龍要承租土地，潘坤富說如果潘金龍要租的話就叫我去整地」等語（原審卷第85、86、98頁），揆諸潘俊旭就被上訴人究竟有無僱用其整地及有無談論租金等說詞，前後反覆，互相矛盾，尚難僅以潘俊旭曾於警詢中陳稱被上訴人請其整地，遽謂被上訴人與潘俊旭間有僱用或指揮監督關係存在。
㈢又證人 宋漢雄 即陪同上訴人前往系爭土地查看者、 劉玉賢 即
鄰地種植者雖均於原審陳稱其等在現場聽到潘俊旭說係被上訴人請他整地，惟證人宋漢雄、劉玉賢僅係聽聞潘俊旭之單方陳述，然依前述，潘俊旭之陳述，前後反覆且矛盾，其陳述已不可信，故證人宋漢雄及劉玉賢僅係聽聞潘俊旭片面說詞，亦難逕採為不利於被上訴人之證據。
㈣況證人即承辦員警 許正光 於原審證稱：「（問：為何要請潘
俊旭的叔叔即被上訴人來處理？）我要分清楚地到底是誰的，界線在哪裡，所以請潘俊旭請被上訴人來處理」、「（問：你是否記得你在電話中與潘俊旭的叔叔有對話？）我有跟潘俊旭要他叔叔的電話，我想起來了，我有跟潘俊旭的叔叔講電話，他叔叔在電話中說那是潘俊旭自己搞錯，與他無關」、「（潘俊旭的叔叔即潘坤富是否曾經在電話中表示，他請潘俊旭整地？）沒有講到這些」、「（你是否曾經在電話中跟潘坤富說，你請人家來整地，你要下來處理？）我講的是潘俊旭整地整錯了，你是地主，你要幫忙下來處理，潘坤富在電話中就是說是潘俊旭自己搞錯，要他自己處理」、「因為潘俊旭有跟我說過他叔叔有請他來整地，所以我在電話中也有跟潘坤富說，整錯地方了，你要下來處理，但我沒有跟潘坤富確認他有沒有委託潘俊旭來整地，因為當時我聽潘俊旭講我就以為是這樣，所以我沒有跟潘坤富確認，我直接叫他下來處理」、「潘坤富說是他自己整錯地，他要自己負責，潘坤富沒有承認或否認他請潘俊旭整地，潘俊旭有跟我說是他叔叔請他整地的」等語，可見證人許正光亦僅係聽聞潘俊旭片面陳述係依叔叔即被上訴人指示整地，許正光並無親自聽聞被上訴人於電話中承認係其僱用潘俊旭整地。準此，證人許正光之證詞自亦難採為不利於被上訴人之認定。參以被上訴人並非系爭土地之鄰地即同段881地號土地所有權人，為上訴人所不爭（本院卷第93頁），並經原審履勘現場查明，有勘驗筆錄及土地登記謄本在卷可參（原審卷第71頁、第81頁），是被上訴人抗辯其並無僱用或指示潘俊旭等2人整地之動機等語，應可採信。此外，上訴人就被上訴人有何僱用或指示潘俊旭等2人之事實，復未能提出其他證據加以證明，則其依侵權行為法律關係，請求被上訴人負僱用人之連帶賠償責任，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係，主張被上訴人為僱用人應與受僱人即潘俊旭等2人連帶給付82萬1805元，並無理由，不應准許。原審因而就此部分為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，不應准許，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年9月30日
民事第一庭
審判長法官鄭月霞
法官吳登輝法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年9月30日
書記官黃旭淑