裁判字號：最高法院85年台上字第417號民事判決
裁判日期：民國85年02月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
最高法院民事判決八十五年度台上字第四一七號
上訴人 方樹林 被上訴人 葉春梅
謝宏 煙右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人就塗銷登記與損害賠償之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地應有部分四分之一，及其上建物即門牌號碼台北縣板橋市○○路○○巷○○號一樓（下稱系爭房地）係伊所有，詎其妻即第一審共同被告方 曾春 未經伊之同意，自設定抵押與被上訴人葉春梅，該無權處分之行為對伊不生效力。被上訴人 謝宏煙 、葉春梅明知 方曾春 無處分權，卻以偽造之同意書設定債權額新台幣（下同）一百二十萬元之抵押權等情，求為確認系爭房地為伊所有；被上訴人葉春梅應將台北縣板橋市地政事務所於七十九年三月六日以板登字第九三三四號收件所設定債權額一百二十萬元之抵押權登記予以塗銷；如不能塗銷時，則依共同侵權行為法則，請求被上訴人連帶賠償一百萬元，及自七十九年六月五日起至清償日止按每萬元每月三百元計算違約金之判決（上訴人另對方曾春請求確認系爭房地為伊所有，並回復登記為伊所有，賠償伊一百萬元及違約金部分，業經第一審判決上訴人勝訴確定）。
被上訴人則以：伊二人不否認上訴人為系爭房地之所有人。被上訴人葉春梅為方曾春之債權人，其要求方曾春以不動產設定抵押作為債權之擔保，上訴人出具同意書交其妻方曾春，連同方曾春之印鑑章、印鑑證明書、系爭房地所有權狀持交被上訴人謝宏煙向地政機關辦理抵押權設定登記，均無不法之處，上訴人應負授權人責任，即令不負授權人之責任，亦應負表見代理授權人之責任等語，資為抗辯。
原審以：㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，得以對被上訴人之確認判決除去者而言。本件被上訴人始終不否認上訴人為系爭房地之所有人，上訴人就系爭房地所有權法律關係之存否並無不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，揆諸上開說明，自不得謂其有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，尚難謂合。㈡查上訴人之妻方曾春將其印鑑章、印鑑証明、系爭房地所有權狀及上訴人之同意書交由 鍾雲湘 持至被上訴人謝宏煙處向被上訴人葉春梅借款一百萬元，七十九年三月五日辦畢抵押權設定登記，並於同月十日塗銷訴外人 方照鈺 設定在前之抵押權登記，同日方曾春親至被上訴人謝宏煙處簽立不動產抵押契約書之事實，有不動產抵押契約書、方曾春之印鑑証明、抵押權設定契約書、上訴人之同意書等影本在卷可稽，並經証人鍾雲湘結証屬實；而不動產抵押契約書上之指印確為方曾春之指印，亦經憲兵學校鑑定無誤，有鑑定書可佐。又被上訴人葉春梅確有將借款分三次交予鍾雲湘之事實，業據鍾雲湘、謝宏煙於台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一二○一二號案偵查時供述在卷，有檢察官不起訴處分書在卷可憑；再由不動產抵押契約書載明：「本人收到新台幣一百萬元正，經手人方曾春、鍾雲湘」等語觀之，系爭借款已依約交付，應無疑義。方曾春在被上訴人謝宏煙處確有表示所借之款項委由鍾雲湘代為領取收受，亦據謝宏煙、 余勝輝 結証在卷；方曾春與上訴人對鍾雲湘有收取上開借款並不否認，且曾向檢察官告訴鍾雲湘、李越海侵占借款，有台灣台南地方法院檢察署檢察官八十二年度偵字第二五二六號起訴書附卷可稽，是方曾春既授權鍾雲湘收受借款，則被上訴人將借款交予鍾雲湘收受，其效力自及於方曾春。至鍾雲湘、李越海有無將借款轉交予方曾春，乃方曾春與鍾雲湘、李越海間之內部問題，並不影響系爭借貸關係之成立。㈢按「以自己之行為表示以代理權授與他人……對於第三人應負授權人之責任……」民法第一百六十九條前段定有明文。上訴人為系爭房地之所有人，自有就所有權狀妥為保管之責，如認有必要更應囑方曾春不得為處分系爭房地之行為，甚應令方曾春將印鑑章交其代管，詎其非但未為妥慎保管，反任由方曾春先後二次持向方照鈺、葉春梅辦理抵押借款事宜，不予聞問，有悖常情；況上訴人縱不知情，然由方曾春一再行使系爭房地所有權狀原本之外觀事實，已足使善意第三人誤認上訴人有授權方曾春以該不動產設定抵押權供借款之行為，依表見代理之法理，上訴人自應負授權人之責任。㈣查代理人於代理權限內所為之代理行為，依民法第一百零三條第一項規定，固應以本人之名義為之，惟不以明示本人名義為必要，雖未明示，如有其他情形足以推知有此代理之意思，且為相對人所明知或可得而知者，亦難認不發生代理之效果（即隱名代理）。系爭房地既登記在方曾春名下，而方曾春之行為復足以使人相信其設定系爭抵押權係基於上訴人之授權，據此可推知其有代理上訴人為系爭法律行為之意思；另被上訴人始終承認系爭房地為上訴人所有，一再要求方曾春出具上訴人同意書，鍾雲湘亦交付上訴人名義之同意書，可知被上訴人明知方曾春有此項代理意思，依上開說明，與「隱名代理」之要件相當，方曾春之行為即發生代理之效果，上訴人自應負責。上訴人請求被上訴人葉春梅塗銷系爭抵押權設定登記，尚難認為有理由。㈤被上訴人謝宏煙業代書，其依方曾春提供之資料，按法定程序辦理抵押權設定登記，甚且要求方曾春提出上訴人之同意書，已盡善良管理人之注意，難認有何故意或過失，更非不法行為。被上訴人葉春梅為擔保其出借之債權，要求方曾春設定抵押，乃權利之正當行使。上訴人依共同侵權行為法則請求被上訴人連帶賠償一百萬元及違約金，無從准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其第二審之上訴。
關於駁回上訴部分：
原審以被上訴人始終不否認系爭房地為上訴人所有，上訴人仍對之提起確認之訴，顯無即受確認判決之法律上利益，因而維持第一審所為此部分上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄發回部分：
按民法第一百六十九條之表見代理，本質上仍屬無權代理，祗因客觀上有表見之事實，足使第三人信其有代理權，為維護交易之安全，法律乃規定本人應負授權人之責任。至學說上所稱之「隱名代理」，係指代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，而實際上有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者而言。申言之，前者係無權代理人而以本人名義為法律行為，後者則係有權代理人而未以本人名義為法律行為，兩者尚有區別。原審既謂依民法第一百六十九條表見代理之規定，上訴人應負授權人之責任，似指上訴人之妻方曾春無權代理上訴人設定系爭抵押權；然又謂方曾春之設定抵押權行為，與隱名代理之要件相當，應發生代理之效果，似又指方曾春為有權代理，僅未以上訴人名義為法律行為。則方曾春究竟有無代理上訴人之權限，事實並不明確，此攸關上訴人得否請求被上訴人塗銷抵押權登記或賠償損害（包括違約金部分），原審未詳為審認，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年二月二十九日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官蘇茂秋法官蘇達志法官梁松雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月十一日
Ｋ