臺灣高雄地方法院114年度訴字第4號刑事判決

臺灣高雄地方法院刑事判決

114年度訴字第4號

公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告許曜麟

義務辯護人張瑋漢律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16727號、第37921號），本院判決如下：

　　主　文

許曜麟犯如附表三編號1至9「主文」欄所示之罪，各處如附表三編號1至9「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年肆月。

　　事　實

一、許曜麟於民國113年5月18日晚間某時許，在高雄市某處，先後以將第三級毒品愷他命摻入香菸內吸食之方式施用愷他命，又飲用內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包後，即於同日20時、21時許，基於尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具之犯意，駕駛屬於動力交通工具之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案自小客車）上路。

二、許曜麟明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮則均屬同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「大潤發」之人，共同為下列犯行：

　㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品（愷他命部分）、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品（咖啡包部分）之犯意聯絡，先由許曜麟告知本案自小客車停放位置，再由「大潤發」於113年5月18日17時45分前某時許，將愷他命數包、含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之咖啡包數包等物，放置在本案自小客車車內，許曜麟則負責依「大潤發」之指示外送毒品並收受購毒款項（即俗稱「小蜜蜂」）。嗣許曜麟即於附表一所示之時間，駕駛本案自小客車，前往附表一所示之地點，販賣附表一所示之第三級毒品愷他命，或含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之咖啡包予不詳之人，並收取附表一所示之價金。

　㈡基於意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由「大潤發」於前述時間，將含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之一粒眠（綠色錠劑）3顆，放置在本案自小客車車內，欲伺機販賣予不特定人。

三、嗣許曜麟於113年5月19日9時40分許，駕駛本案自小客車行經高雄市○○區○○○路000號前之際，因交通違規為警攔查，當場扣得如附表二所示之物；復經徵得許曜麟同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈現愷他命（濃度728ng/mL）、去甲基愷他命（濃度983ng/mL）及4-甲基甲基卡西酮（濃度10900ng/mL）陽性反應，且濃度已逾行政院所公告之濃度值，而悉上情。

四、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請暨臺灣高雄地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力

一、查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於準備程序中均同意作為證據使用或就證據能力表示沒有意見（見訴字卷第54頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告許曜麟於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵一卷第11至24、121至123頁；偵二卷第29至35頁；訴字卷第51、173、182頁），並有被告與暱稱「大潤發」之手機Telegram對話截圖、高雄市政府警察局三民一分局113年5月19日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片、刑案現場蒐證照片、自願受採尿同意書、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心113年6月13日尿液檢驗報告、高雄市政府警察局113年6月27日高市警刑鑑字第11334119100號鑑定書、高雄市立凱旋醫院113年6月12日高市凱醫驗字第85085號濫用藥物成品檢驗鑑定書、行政院113年3月29日院臺法字第1135005739C號函暨所附中華民國刑法第185條之3第1項第3款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值、內政部警政署刑事警察局113年7月1日刑理字第1136078540號鑑定書等件附卷可稽（見偵一卷第25至35、37至47、49至71、73至83、85、87、153、157至159、163至165、171至174、185至187頁），及扣案如附表二編號1至6、10所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、又扣案如附表二編號1所示之愷他命、附表二編號3至5所示之咖啡包，均為案發當日交易所剩；附表二編號6所示之一粒眠，亦為「大潤發」提供用以販賣等情，業據被告自陳在卷（見偵一卷第16頁；訴字卷第52頁），經鑑定各含有附表二編號1、3至6「鑑定結果」欄所示之毒品成分，足證被告確有事實欄二㈠所示販賣第三級毒品（愷他命部分）、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品（咖啡包部分），及事實欄二㈡所示意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品之犯行無訛。再被告自陳其報酬係以日薪新臺幣（下同）2,300元計算等語明確（見偵一卷第19、122頁），可認被告確有藉販賣毒品從中牟利，其具有營利之意圖甚明。

三、從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第185條之3第1項第3款之尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具罪。就事實欄二㈠附表一編號1、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄二㈠附表一編號2至4、6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；就事實欄二㈠附表一編號7所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分），及同條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（咖啡包部分）。就事實欄二㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第9條第3項之意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品罪。被告如事實欄二㈠附表一編號1至7所示販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品、混合二種以上第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、公訴意旨就被告事實欄二㈠附表一編號2至4、6至7所示犯行，僅論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，漏未論及同條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，復經本院於審理時當庭告知，且為被告所是認（見訴字卷第173、182頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

三、被告就事實欄二㈠附表一編號7所為，係以一行為同時涉犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

四、被告就事實欄二㈠㈡所示犯行，與「大潤發」間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告所犯如事實欄一、二㈠附表一編號1至7、二㈡所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重及減輕事由

　㈠被告就事實欄二㈠附表一編號2至4、6至7所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，及就事實欄二㈡所犯意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

　㈡又被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以108年度交簡字第3320號判決判處有期徒刑4月，又因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度交簡字第2735號判決判處有期徒刑2月，上開二案嗣經本院以109年度聲字第703號裁定定應執行刑為有期徒刑5月確定，並於111年2月9日因徒刑易科罰金出監而執行完畢（原應於同年3月1日縮刑期滿）等情，業經檢察官於本院審理中主張，並說明被告於執行完畢後5年內再犯本案事實欄一所示毒駕案件，應依累犯規定加重其刑等語；被告亦於本院審理中肯認有上述前案紀錄（見訴字卷第184至185頁），足認檢察官對被告構成累犯之事實、應加重其刑之事項均已有所主張並具體指出證明方法。是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告於前案執行完畢後再為本案事實欄一所示犯行，顯未因前案刑罰之教訓知所警惕，足認其對刑罰之反應力薄弱，復無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰就其所為如事實欄一所示犯行，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

　㈢另被告就事實欄二㈠㈡所示犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈣再被告本案因交通違規為警攔查，而交付如附表二所示之物供警扣案，警方係因被告坦承其持有之毒品係用以販賣，並提出相關對話紀錄後，方知悉被告涉有事實欄二㈠㈡所示犯行，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所員警職務報告足參（見訴字卷第149至151頁）。堪認被告係在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦承其如事實欄二㈠㈡所示犯行，嗣並接受裁判，核與自首之要件相符，爰就其此部分犯行，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。　

　㈤是被告就事實欄二㈠附表一編號2至4、6至7，及事實欄二㈡所示犯行，有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段之減輕事由，均應依法先加重後遞減輕之。就事實欄二㈠附表一編號1、5所示犯行，則有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段之減輕事由，應依法遞減輕之。

　㈥至被告雖於警詢中供出上游「大潤發」，惟因被告未提供上手之進一步資訊，故警方無從追查乙節，有臺灣高雄地方檢察署電話紀錄單可參（見偵一卷第167頁）。足認偵查單位並未因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知施用毒品後，對於周遭事物之辨識及反應能力較平常薄弱，仍貿然駕車上路，除危及自身安危，亦罔顧公眾往來之交通安全，並對其他用路人生命、身體及財產造成潛在危險；亦明知毒品戕害施用者之身心健康甚鉅，竟為貪圖一己私利，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，率爾為事實欄二所示犯行，所為均值非難。惟念被告犯後始終坦承犯行，且就事實欄二所示犯行自首之態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、本案尿液所含毒品濃度、販賣毒品之數量及價金、意圖販賣而持有之毒品數量，及其如法院前案紀錄表所示之素行（構成累犯部分不重複評價），暨其於本院審理中自述之智識程度、入監前工作、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見訴字卷第157至167、185頁），分別量處如附表三編號1至9主文欄所示之刑。復考量被告所犯上開各罪之犯罪類型、侵害法益異同、犯罪時間密接、被告仍有復歸社會之需要、刑罰之邊際效益遞減、痛苦程度遞增等總體情狀，就上開判處被告之刑，依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收

一、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定

　　扣案如附表二編號6所示之一粒眠1包，為被告如事實欄二㈡所示犯行中查獲之混合第二級、第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯如附表三編號9所示罪刑項下宣告沒收銷燬。而前開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。至送驗耗損之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

二、違禁物

　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而毒品危害防制條例對於查獲販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。

　㈡查扣案如附表二編號1、3至5所示之愷他命、咖啡包，各檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且俱為被告本案販賣行為所剩，業據被告於本院準備程序中供述明確（見訴字卷第52頁），均應依刑法第38條第1項規定，於其所犯如附表三編號8所示罪刑項下（即最後1次販賣行為）宣告沒收。又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依前開規定一併諭知沒收。至鑑驗消耗部分，既已滅失，自無庸再諭知沒收。

　㈢而扣案如附表二編號2所示之愷他命殘渣香菸盒，亦檢出第三級毒品愷他命成分，且係被告犯事實欄一所示之罪剩餘之物，爰依刑法第38條第1項規定，於其所犯如附表三編號1所示罪刑項下宣告沒收。

三、毒品危害防制條例第19條第1項規定

　　扣案如附表二編號10所示之手機1支，為被告所有，供其本案與「大潤發」聯繫使用（見訴字卷第52頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯如附表三編號2至9所示罪刑項下宣告沒收。

四、查被告自陳其如事實欄二㈠附表一編號1至7所示犯行取得之販毒價金，均以無摺存款至「大潤發」指定帳戶之方式上繳，本案於113年5月18日販毒部分未及取得約定之報酬即為警查獲，扣案之900元係其自己的錢等語明確（見訴字卷第53、183頁），復無積極證據足證被告已因事實欄二㈠㈡所示犯行取得犯罪所得，自無從為犯罪所得之沒收或追徵。

五、至扣案如附表二編號8所示之本案自小客車1台，係被告向友人借用、可供生活往來使用之一般車輛，僅偶然供被告販賣毒品時代步之用，難認係專供販賣毒品所使用之交通工具，自無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。而扣案如附表二編號7、9所示之菸彈4顆、手機1支，則均無證據足認與被告本案犯行有關，亦無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王勢豪提起公訴，檢察官張媛舒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　吳佳頴

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林于心

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐莉喬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佳蓉

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第185條之3第1項第3款

駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：

三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第2項

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一：