裁判字號：最高法院111年台上字第5289號刑事判決
裁判日期：民國111年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第5289號上訴人 阮柏諺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月11日第二審判決（111年度上訴字第1735號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第4057、4883、4
884、5881號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人阮柏諺有其事實欄一所載之㈠、製造混合第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包（下稱「手榴彈咖啡包」）、意圖販賣並販賣上開手榴彈咖啡包予同案被告 洪智傑 ，及同時持有微量第二級毒品甲基安非他命（即原判決附表〈下稱附表〉二編號2至8、13）；㈡、販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包（下稱「長江七號咖啡包」）予洪智傑2次（即附表一編號1、2）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分所為之科刑判決，改判㈠、依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（即「手榴彈咖啡包」部分），經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑4年2月；㈡、犯販賣第三級毒品2罪（即「長江七號咖啡包」部分），同依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年8月。並均諭知相關沒收（銷燬），及就上開㈠、㈡部分定應執行有期徒刑7年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、關於「手榴彈咖啡包」部分，就混合毒品是否較單一種類毒品均具有更高致死率之危險性，攸關混合比例、濃度之多寡，並非不能以科學加以驗證，原審未斟酌司法院釋字第775號解釋意旨予以釐清，不分情節一律依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，自屬違法。㈡、關於「長江七號咖啡包」部分，依附表一編號1、2之記載，其販賣時間均為民國110年5月至6月14日間某日，而上訴人及買受人洪智傑既無法確定實際交易時間，基於罪疑唯輕原則，應採最有利於上訴人之認定，論以實質上一罪始為適法，原審竟予分論併罰，有判決適用法則不當之違法等語。
三、惟查：㈠、在社會多元發展進步下，毒品種類日新月異，所衍生之毒品問題未因世代變遷而消滅，反而因新世代來臨，導致青少年價值觀遽變，不但取得毒品及非法藥物管道容易，且包裝多樣及商品化，濫用毒品及藥物之情形不減反增，為有效杜絕新興毒品對於社會大眾、尤其是青少年之危害。毒品危害防制條例於109年1月15日修正（同年7月15日施行）第2條、第9條第1項、第3項、第11條第5項、第6項等規定，即係為因應新興精神活性物質毒品快速推陳出新之情勢，大幅縮短有關機關對於新興毒品列管時程，減少列管前該等具有類似化學結構之物質無法律處罰之空窗期，並考量首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，加以青少年在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，為加強對未成年人之保護，及混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，暨依近年來毒品查緝情形顯示，施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品迭有增加，且將毒品混入其他物質偽裝，例如咖啡包、糖果包之情形日益增加，原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達20公克以上，依實務上常見施用毒品者每次施用毒品重量約為0.2公克至0.4公克，或每包咖啡包含毒品量約為1%至5%計算，須持有將近百包者，始構成犯罪，原標準過高，造成查緝困難，而不利毒品之防制，故將持有第三級、第四級毒品之純質淨重20公克以上修正降低為5公克以上，以符實需。其中毒品危害防制條例第9條第3項規定：犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，其修正目的無非係為遏止新興及混合毒品之擴散，並保護國家未來命脈即青少年所為之政策性修法。既係著重混合毒品帶來之危害性極高，蘊含危險犯之性質，是無論混合毒品究竟會造成如何之實害，均應加重處罰。至混合毒品之所含各類毒品之數量、比例及純質多寡，僅能作為量刑參考，與是否成立本罪無關。原判決基此而於理由乙、參、一、㈠及㈧內詳予說明何以上訴人製造混合2種以上第三級毒品成分咖啡包應予加重其刑之理由。經核於法並無不合。㈡、毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，並無集合犯等實質上一罪之性質，故在刑法廢止連續犯後，對於多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件關於販賣「長江七號咖啡包」部分，依附表一編號1、2所示，上訴人之販賣時間雖均記載為110年5月至6月14日間某日，惟係因上訴人及買受人洪智傑皆無法確定實際交易時間，但對於交易次數為2次一節，其等始終供、證如一，原審因而認定上訴人就此部分成立2次販賣第三級毒品罪，亦無違誤。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其對於製造混合第三級毒品、意圖販賣並販賣混合第三級毒品（手榴彈咖啡包）及販賣第三級毒品（長江七號咖啡包）部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。至關於「手榴彈咖啡包」部分，其想像競合犯持有第二級毒品之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之製造混合第三級毒品、意圖販賣並販賣混合第三級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯持有第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月29日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官陳廷彥中華民國112年1月3日