裁判字號：臺灣臺南地方法院105年智訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度智訴字第5號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳陳淑娥上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14024號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳陳淑娥明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案之偽藥「威而鋼」貳顆、「犀利士」肆顆、包裝盒壹個均沒收；未扣案之犯罪所得新台幣貳仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳陳淑娥係設於臺南市大內區內庄34之1「裕陞西藥房」負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）；亦明知「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」（註冊號00000000號）商標係由美商輝瑞公司、「犀利士CIALIS」（註冊號00000000號）係由美商禮來公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。吳陳淑娥復明知真實姓名年籍不詳之成年男子販售之「威而鋼」及「犀利士」，均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且「威而鋼」藥丸上標示商標權人之商標名稱，「犀利士」外包裝盒上冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，於民國103年2月間農曆過年後某日，分別以每顆新臺幣（下同）250元、350元之價格，自該成年男子販入仿冒商標之偽藥「威而鋼」及「犀利士」），嗣於104年7月22日，分別以每顆300元、400元之價格販賣仿冒商標之偽藥「威而鋼」3顆及偽藥「犀利士」1盒（4顆）予輝瑞公司及禮來大藥廠市場訪查員 吳國治 以牟利，並行使偽造之準私文書，致生損害於美商輝瑞公司及美商禮來公司，而查悉上情。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來公司訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係經被告吳陳淑娥於準備程序為有罪之表示，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定；並得依同法第310條之2準用第454條之規定製作略式判決書（僅記載「證據名稱」），合先敘明。
二、上開犯罪事實，有下列事證足資證明：
㈠、被告吳陳淑娥於法務部調查局詢問時、偵查中及本院審理時之自白。
㈡、告訴代理人 張容綺 律師及證人吳國治於法務部調查局詢問時之證述。
㈢、輝瑞公司樣品鑑定報告（偵卷頁45-46）、禮來大藥廠藥品包裝鑑定報告（偵卷頁49-50）各1份。
㈣、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細3紙（偵卷頁25、26、28）。
㈤、衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢紀錄（偵卷頁30-35）。
㈥、證人吳國治向被告購買之「威而鋼」藥丸3顆照片1張、「犀利士」藥丸4顆及包裝盒照片2頁、「裕陞西藥房」照片1張（偵卷頁7-8）。
㈦、卷內扣案之「威而鋼」2顆（驗餘）、「犀利士」4顆（含包裝盒）（偵卷頁45、49）。
㈧、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
㈨、法務部調查局高雄市調查處刑事案件移送書、輝瑞大藥廠105年8月5日輝（一百零五）法字第105080501號函、台灣禮來公司105年7月22日北台禮字第16748號函（偵卷頁1-3、57-65）各1份。
三、論罪科刑：
㈠、商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號刑事判決意旨參照）。經查，被告販賣之「犀利士」偽藥，包裝盒上有標示禮來公司之名稱、藥物名稱、標籤、條碼等（見偵卷頁49），則其有主張係禮來公司產品之意思內容，足生損害於上開公司，至為灼然。是以，被告吳陳淑娥就本件扣案「犀利士」藥品之包裝盒上，除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，揆之前揭判決要旨說明，應另論以刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。
㈡、核被告吳陳淑娥所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告就前開販賣偽藥、違反商標法及行使偽造私文書、準私文書行為，係基於單一販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。且被告係以一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書，觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。
㈢、本院審酌被告吳陳淑娥販賣仿冒商標之偽藥，危害社會大眾身體健康，除侵害美商輝瑞公司及美商禮來公司之商標專用權及原開發藥廠潛在市場利益及商標權外，更可能危害不特定消費者之身體健康，並有損我國之國際形象，然被告販賣數量不多，且於偵查中及本院審理時，均坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、手段、所生之危害程度，再斟酌被告之智識程度、家庭經濟狀況及無前科紀錄，且被告未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣、另查被告年近7旬，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有個人戶籍資料及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽，本院審酌被告犯後已坦承犯行，且除104年7月22日由證人吳國治購買而扣案之偽藥外，經法務部調查局高雄市調查處於105年3月23日持本院核發之搜索票前往搜索查扣之「威而鋼」、「犀利士」，分別送輝瑞大藥廠及台灣禮來公司檢視鑑定結果均屬原廠真品，有法務部調查局高雄市調查處刑事案件移送書、輝瑞大藥廠105年8月5日輝（一百零五）法字第105080501號函、台灣禮來公司105年7月22日北台禮字第16748號函（偵卷頁1-3、57-65）在卷可按。
足認被告本件係偶發犯之，並非惡性重大之慣犯，認被告經此偵、審程序後，應知所警惕，信無再犯之虞；而刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深者，即置諸刑獄，亦非刑罰之目的，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，宣告緩刑2年，以啟自新。惟為督促被告尊重他人智慧財產權及國民身體健康，並參酌本件侵害情節，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款之規定併諭知被告應於本件判決確定後6個月內向公庫支付10萬元。倘被告未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，附此敘明。
㈤、沒收之諭知：⒈按刑法上之「沒收」，原屬從刑之性質，惟我國刑法、刑法
施行法關於沒收之規定，業於104年12月30日以華總一義字第00000000000、00000000000號總統令修正公布，並定於105年7月1日施行。修正後關於刑法沒收，除增訂第五章之一獨立予以規範外，並分別規範沒收之要件、擴大犯罪不法所得沒收客體範圍、增列單獨宣告沒收之規定及明訂沒收之時效及執行期間。另依修正後之刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是原則上就刑法特別法中關於沒收之規定，均應回歸刑法沒收專章予以適用。
⒉供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之「威而鋼」2顆（驗餘）、「犀利士」4顆（驗餘）及包裝盒1個，為被告所有供其本件犯罪所用之物，爰依法諭知沒收。又因鑑定而耗損之偽藥，因已不存在，則不予宣告沒收，附此敘明。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告分別以每顆300元、400元之價格販賣「威而鋼」偽藥3顆、「犀利士」偽藥4顆，分別獲得900元、1,200元，業據證人吳國治於法務部調查局證述明確（偵卷頁11），並為被告所不爭執，被告犯罪所得為2,100元，且屬被告所有，縱未扣案，仍應依法宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第310條之2，藥事法第83條第1項、商標法第97條，刑法第11條、第216條、第220條第1項、第210條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國105年12月22日
刑事第十庭法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝璧卉中華民國105年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。