裁判字號：臺灣高等法院99年聲字第1801號刑事裁定
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定99年度聲字第1801號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298號判決要旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢，合先敘明。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
本件受刑人就附表編號1所犯之罪係於95年7月1日之前犯之，受刑人行為後，刑法第51條、第41條，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日公布施行。㈠修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，以修正前刑法第51條第5款較有利於行為人，應依修正前之規定，定其應執行之刑。㈡修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」有關易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算一日，即以銀元1百元、2百元或3百元折算一日，經折算為新臺幣後，以新臺幣3百元、6百元或9百元折算為一日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」。衡諸定執行刑之立法意旨，除為執行刑之方便，並係為受刑人之利益，是依刑法第2條第
1項前段比較新舊法結果，以修正前之規定有利於受刑人，自應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
三、復按司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。嗣於98年12月30日修正公佈刑法第41條第8項規定：第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。並於98年12月30日修正公佈之刑法施行法第3-3條規定，刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。
四、查本件受刑人甲○○犯如附表所示偽造文書、侵占等2罪，經最高法院及本院各判處有期徒刑10月（減為有期徒刑5月）、6月確定在案，有最高法院98年度台上字第6322號、本院99年度上易字第348號刑事判決等在卷可稽。至本件聲請人所聲請定應執行刑之附表編號1之罪，雖已易科罰金執行完畢，惟附表編號1之罪與附表編號2之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表數罪，合併定應執行刑。又受刑人所犯如附表所示各罪，均係為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，分別受6個月以下有期徒刑之宣告，依刑法第41條第1項、第8項規定，均應合於易科罰金之要件。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477條第1項、大法官釋字第662號解釋、刑法第2條第1項前段、第53條、第41條第8項、修正前第41條第1項前段、修正前第51條第5款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、刑法施行法第3條之3，裁定如主文。
中華民國99年6月30日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳泰寧中華民國99年7月5日