裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年簡上字第31號刑事判決
裁判日期：民國95年09月04日
裁判案由：賭博
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度簡上字第31號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博等案件，不服本院羅東簡易庭於中華民國95年2月24日所為95年度羅簡字第45號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第3124號）提起上訴，暨移送併辦（95年度偵字第1315號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。賭博型電子遊戲機具「小 瑪莉 （麒麟一代）」貳台（各含IC板壹塊）及賭資新臺幣貳仟陸佰捌拾元，均沒收。
事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反上揭條例規定，經營電子遊戲場業及賭博之概括犯意，於民國94年間某日向乙○○購得賭博型電子遊戲機具「 小瑪莉 （麒麟一代）」2台後，先與在宜蘭縣宜蘭市南館市場附近經營麵攤之某成年麵攤老闆（真實姓名年籍不詳）基於前揭犯意聯絡，未依規定辦理營利事業登記，即將其中1台賭博型電子遊戲機具「小瑪莉（麒麟一代）」擺設於上開麵攤之公眾得出入場所內；復與在宜蘭縣○○鎮○○路○○號經營「WATER冷飲店」之 陳宜醼 （所涉賭博及違反電子遊戲場業管理條例案件，業經本院另以簡易程序判決有罪確定）基於前揭犯意聯絡，未依規定辦理營利事業登記，即自94年10月3日起至94年10月11日14時50分止，將其中1台賭博型電子遊戲機具「小瑪莉（麒麟一代）」擺設在上開「WATER冷飲店」之公眾得出入之場所，並分別藉此與不特定之賭客賭博財物多次，其賭法為賭客每投入硬幣新臺幣（下同）10元於上開機具內，即可押注與機具對賭，如押注中獎，機具內即會掉出與押中金額相等之硬幣，或以押中之金額換取等額之飲料、食物，反之則為機具沒入，所投入之硬幣由甲○○分別與陳宜醼、麵攤老闆均分，以此方式互博輸贏。甲○○即以上開方式共同連續與不特定之賭客賭博財物多次，並共同連續經營電子遊戲場以牟利，嗣於94年10月11日14時50分許，為警於前揭「WATER冷飲店」內查獲，並當場扣得賭博型電子遊戲機具「小瑪莉（麒麟一代）」1台及機具內之賭資2680元後，始為警循線查知上情。
二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局、羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑暨移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承「伊向乙○○購得賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』2台後，未依規定辦理營利事業登記，即自94年10月3日起至94年10月11日14時50分止，將其中1台賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』擺設在陳宜醼所經營址設宜蘭縣○○鎮○○路○○號之『WATER冷飲店』之公眾得出入場所，藉此與不特定之賭客賭博財物多次，其賭法為賭客每投入硬幣10元於上開機具內，即可押注與機具對賭，如押注中獎，機具內即會掉出與押中金額相等之硬幣，或以押中之金額換取等額之飲料、食物，反之則為機具沒入，所投入之硬幣由伊與陳宜醼均分，以此方式互博輸贏，並經營電子遊戲場業以牟利。」之事實（見本院二審卷第18、19、31、34頁），然否認有其餘「於94年間，未依規定辦理營利事業登記，將1台賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』擺設於宜蘭縣宜蘭市南館市場附近某麵攤之公眾得出入場所內，藉此與不特定之賭客賭博財物多次，並經營電子遊戲場業」之犯行，辯稱「我向乙○○購得賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』2台後，其中1台是擺設在『WATER冷飲店』，另1台是擺設在宜蘭縣宜蘭市南館市場附近某麵攤，但擺設在宜蘭縣宜蘭市南館市場附近某麵攤的那1台，在93年間就被警察查獲，我也已經在93年被簡易庭判刑拘役30日，我沒有其他擺設賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』之行為。」云云，然查：
（一）「被告甲○○於94年間某日向乙○○購得賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』2台後，未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，即自94年10月3日起至94年10月11日14時50分止，與陳宜醼共同將其中1台賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』擺設在宜蘭縣○○鎮○○路○○號陳宜醼所經營之『WATER冷飲店』之公眾得出入場所，藉此與不特定之賭客賭博財物多次，其賭法為賭客每投入硬幣10元於上開機具內，即可押注與機具對賭，如押注中獎，機具內即會掉出與押中金額相等之硬幣，或以押中之金額換取等額之飲料、食物，反之則為機具沒入，所投入之硬幣由甲○○與陳宜醼均分，以此方式互博輸贏，甲○○與陳宜醼即以上開方式共同與不特定之賭客賭博財物多次，並共同經營電子遊戲場以牟利，嗣於94年10月11日14時50分許，始為警於前揭『WATER冷飲店』內查獲，並當場扣得賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』1台及機具內之賭資2680元。」等事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯陳宜醼於警詢及檢察官偵查時證述之情節（按被告、檢察官均同意採用證人於警詢中之陳述為本案證據）、證人乙○○於檢察官偵查及本院審理時證述之情節相符，並有宜蘭縣警察局蘇澳分局臨場檢查紀錄表、現場圖各1件現場相片4張在卷可稽，且有賭博型電子遊戲機具「小瑪莉（麒麟一代）」1台及機具內之賭資2680元扣案可資佐證。
（二）另依證人乙○○於檢察官偵查及本院審理時所結證「94年間被告向我買了2台機台，型式都是小瑪莉麒麟一代，聽甲○○說1台好像賣給蘇澳鎮泡沫紅茶店，另外1台好像是賣給南館市場的麵攤，麒麟一代玩法是投10元進去，押中可以掉錢出來。」之情節（見宜蘭地檢署95年度偵字第1315號卷第61頁，本院二審卷第30、31頁），參以被告甲○○於本院審理時所供承「對證人乙○○之證言沒有意見，我確實是向證人買2台機台，1台放在蘇澳鎮泡沫紅茶店，1台放在南館市場麵店，跟店家五五分帳。」等情（見本院二審卷第31、32、34頁），亦堪認定「被告甲○○於94年間某日向乙○○購得賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』2台後，未依規定辦理營利事業登記，即將其中1台賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』擺設於宜蘭縣宜蘭市南館市場附近由某成年麵攤老闆經營之麵攤之公眾得出入場所內，藉此與不特定之賭客賭博財物多次，其賭法為賭客每投入硬幣10元於上開機具內，即可押注與機具對賭，如押注中獎，機具內即會掉出與押中金額相等之硬幣，反之則為機具沒入，所投入之硬幣由甲○○與麵攤老闆均分，以此方式互博輸贏，甲○○與與該麵攤老闆即以上開方式共同與不特定之賭客賭博財物多次，並共同經營電子遊戲場以牟利。」之事實。
（三）至於被告甲○○雖辯稱「擺設在宜蘭縣宜蘭市南館市場附近某麵攤的那1台賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』，在93年間就被警察查獲，我也已經在93年被簡易庭判刑拘役30日已經被判刑，我沒有其他擺設賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』之行為。」云云，然依卷內所附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第3076號聲請簡易判決處刑書所載，被告所稱於93年間因擺設賭博型電子遊戲機具於麵攤而遭警方查獲、法院判刑之案件，其犯罪時間係自「92年12月9日至92年12月12日」，與前揭（二）所認定之犯罪時間「94年間」，有1年以上之時間差距，足見前案判決確定之犯罪事實與本案並不相同，是被告所持上開辯詞顯屬卸責諉過之詞，並不足採信。
（四）綜上所述，足徵前舉之被告自白確與事實相符，本件事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、按95年7月1日修正生效施行之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告行為後，刑法施行法第1條之1及刑法第266條、第28條、第33條、第41條、第55條業於95年7月1日修正生效施行，刑法第56條及罰金罰鍰提高標準條例第2條則自同日刪除，經查：
（一）修正前刑法第266條第1項所規定之罰金本刑，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，提高10倍後為銀元一萬元以下，換算為新臺幣後，為新臺幣三萬元以下。修正後同法條所規定之罰金本刑，依刑法施行法第1條之1之規定，變更其單位為新臺幣並提高三十倍後為新臺幣三萬以下。是比較新舊法之結果，兩者適用結果並無不同，新法並非較有利於被告。
（二）修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依其修正理由所述，修正後之規定在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，惟因本件被告共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新、舊法均應論以共同正犯，對被告並無較有利或較不利之情形。
（三）修正前刑法第33條第5款規定罰金為銀元一元以上，換算為新臺幣後，為新臺幣三元以上。修正後同條款則規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（四）依修正前刑法第41條第1項前段之規定及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，易科罰金之折算標準，應以銀元三百元折算一日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。修正後刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（五）本件被告所犯2次未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，經營電子遊戲場業之犯行、數次賭賭博犯行，若依刪除前之刑法第56條連續犯、第55條牽連犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪，再依牽連犯從一重之連續未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，經營電子遊戲場業罪處斷，所量處之刑度最多僅為該罪法定最高本刑再加二分之一，即有期徒刑一年六月。若依00年0月0日生效施行之刑法規定，於刪除連續犯、牽連犯規定後，被告所犯各次未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，經營電子遊戲場業之犯行、各次賭賭博犯行，均應分論併罰，則所量處之刑度最高可達各罪法定最高本刑之相加，以未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，經營電子遊戲場業罪而言，合併可達有期徒刑二年；以賭博罪而言，合併可達罰金新臺幣六萬元以上。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（六）綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例規定，先予敘明。至於刑法第11條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題，併此敘明。
三、按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段、第15條分別定有明文。而所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質，因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（參見最高法院90年台非字第276號判例意旨）。本件情形，被告甲○○與經營冷飲店之陳宜醼、與經營麵攤之某成年麵攤老闆，係於經營販賣冷飲、麵食之餘，分別於公眾得出入之冷飲店、麵攤內各設置賭博型電子遊戲機具「小瑪莉（麒麟一代）」與不特定之客人賭博財物，並經營電子遊戲場業以牟利，雖其非專營電子遊戲場業，惟其既未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記後即經營之，揆諸前揭法條及判例之意旨，自已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，是核被告之所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，經營電子遊戲場業罪、95年7月1日修正生效施行前刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告甲○○與陳宜醼、某成年麵攤老闆間，就上開犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後2次未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業之犯行、先後多次賭博之犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應依95年7月1日修正生效施行前刑法第56條之規定，分別論以連續犯一罪，並均依法加重其刑。又被告所犯連續未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，經營電子遊戲場業罪及連續賭博罪間，有方法、結果之牽連關係，應依95年7月1日修正生效施行前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之連續未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，經營電子遊戲場業罪處斷。
四、關於被告甲○○「於94年間某日向乙○○購得賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』2台後，未依規定辦理營利事業登記，即將其中1台賭博型電子遊戲機具『小瑪莉（麒麟一代）』擺設於宜蘭縣宜蘭市南館市場附近由某成年麵攤老闆經營之麵攤之公眾得出入場所內，藉此與不特定之賭客賭博財物多次，而經營電子遊戲場以牟利。」之犯行，雖未及於聲請簡易判決處刑書中論列，然檢察官已就此部分移請併案審理（95年度偵字第1315號），且此部分與已論列之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、原審認被告罪證明確並予論罪科刑，固非無見，然因原審未及審理上開移送併辦之事實，且未及為前揭二新、舊法之比較適用，即屬無可維持，本件上訴人之上訴為有理由，應由本院撤銷原判決並予以改判。爰審酌被告之品行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；僅擺設賭博型電子遊戲機具2台，擺設期間不長，所生危害尚屬輕微；犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告甲○○所擺設之賭博型電子遊戲機具「小瑪莉（麒麟一代）」2台（各含IC板1塊）為當場賭博之器具，其中1台（含IC板1塊）雖未據扣案，然無證據證明業已滅失，自均應依95年7月1日修正生效施行前刑法第266條第2項之規定宣告沒收。另扣案之賭博型電子遊戲機具「小瑪莉（麒麟一代）」內之賭資2680元，為在賭檯之財物，亦應依上開法條規定宣告沒收。
六、末查，移送併辦意旨（95年度偵字第1315號）雖另以：被告甲○○另有自94年間某日起，在宜蘭縣多處不詳之公眾得出入場所內，連續擺放其他賭博機具「麒麟一代」多台，連續與不特定賭客賭博財物多次，而連續經營電子遊戲場，因認被告甲○○此部分所為另涉犯電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266條第1項前段之罪，且與前開起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故移送本院併辦。經查：本件檢察官認被告另涉有上開犯行，無非係以證人乙○○於檢察官偵查中所為「被告甲○○除向我買了2台機台（註：指本判決事實欄所認定之2台賭博型電子遊戲機具小瑪莉麒麟一代），另外被告甲○○也在我公司作了3個月，幫我賣了2、3台機台。」證詞（見宜蘭地檢署95年度偵字第1315號卷第61頁）為其論據，然訊據被告甲○○堅決否認涉有此部分之犯行，並辯稱「我並未在乙○○公司上班，除了向他買了2台機台外，並沒有幫乙○○賣其他的機台。」等語。而證人乙○○於本院審理時復結證「（問：在庭的被告是否在你的公司工作過？）被告向我買過2台機台，我只是提供被告機台，被告賣給誰我不知道，被告並沒有在我的公司上班。（問：被告總共向你買過幾台機台？）2台。（問：94年7月被告是否有幫你賣機台給店家？）我記得被告是向我拿過2台機台。（問：你之前於檢察官偵查中稱除了被告向你買了2台機台，另外被告還有幫你賣了2、3台機台？）被告只有向我買了2台機台，並沒有幫我賣其他的機台，我在偵查中可能說錯了。」等語綦詳（見本院二審卷第29、30頁），顯然證人乙○○關於「被告甲○○在在其公司作了3個月，幫其賣了2、3台機台。」乙事，其先後之證言互相矛盾。況且，本案檢察官並未查得證人乙○○所稱「被告甲○○幫伊賣了2、3台機台」之交易相對人，交易之時間、地點亦均不明，更未有證人乙○○所指之其餘賭博型電子遊戲機具「小瑪莉（麒麟一代）」扣案，顯然並無任何證據足以佐證證人乙○○於檢察官偵查中所為之前揭證詞屬實。是證人乙○○此部分證詞並不足採信，自不得據此而認定被告甲○○有此部分併辦意旨所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之上開犯行，則此部分併辦案件自與被告前揭經論罪科刑之犯行，無裁判上一罪關係，本院無從併為審理，應將此部分併辦案件退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，現行刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段，95年7月1日修正生效施行前刑法第28條、第56條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，95年7月1日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務。
中華民國95年9月4日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官郭淑珍法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑秋中華民國95年9月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
95年7月1日修正生效施行前刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。