臺灣臺北地方法院96年度訴更(一)字第15號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴更(一)字第15號刑事判決

裁判日期：民國98年10月19日

裁判案由：貪污等

臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴更(一)字第15號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃銀河律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第17708號），經本院於民國93年4月20日以90年度訴字第916號判決公訴不受理，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院於民國94年11月18日以93年度矚上訴字第2號判決撤銷原判決發回本院，被告不服提起上訴，經最高法院於民國95年6月2日駁回上訴確定，本院更為判決如下：
主文甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權陸年。
事實
一、甲○○原任前海軍總司令部（嗣改為國防部海軍司令部，以下簡稱海總），造艦計畫管理室（以下簡稱艦管室）整體後勤組（以下簡稱整後組）「靖海計畫」承辦人，為依據法令從事公務之人員。緣海總「靖海計畫」在民國75年間，以中國石油股份有限公司（以下簡稱中油公司）名義向德國ABEK
ING&RASMUSSENGmbh&Co.（以下稱AR廠）採購獵雷艦4艘，約定先交艦後付款，買方除於交艦時須給付以「基本價款」按年利率4.5%計算之本息外，尚有依物價指數、工資變動等因素加計之造艦增漲款。然因該增漲款部分未有利息約定，被告甲○○乃於77年12月22日簽報：「……本室就增漲款是否應先轉存生息研處如后：……就本軍權益言，本軍本應逐年結付之增漲款，現若逐年予以轉存生息，至最後再一次給付船廠，對本軍並無損失。故本軍宜逐年將增漲款比照基本價款轉存生息，至最後若決定給付該利息時，亦有款源出處……」等意見，經總司令 葉昌桐 核准後，分次將合約基本價款及增漲款透過中國國際商業銀行（以下簡稱中國商銀）辦理結匯，並以該銀行名義轉存台、德以外第三地之英國倫敦commerzbankag.londonbranch（以下簡稱COMMERZ銀行）生息（年利率分別約定為5.875%至9.125%）。迄80年間，甲○○復簽奉核定，基於誠信原則，比照主合約基本價款
4.5%利率給付AR廠增漲款利息，惟因各期轉存commerz銀行之利率均高於4.5%，經中國商銀結算此高於4.5%利率所餘之增漲款利息，計有馬克674296.39元（依當時匯率馬克對台幣1:17計算折合新台幣00000000餘元）。上開結餘之增漲款利息差額，係屬公庫法第11條所定之預算外收入，且無依法應歸入特種基金存款之情事，自應歸入政府收入總存款（即報繳國庫）。詎甲○○於80年5月間結算購艦合約款，查知該筆增漲款利息結餘時，非但未即辦理報繳作業，反利用承辦該職務之機會，意圖詐取該款供為己有，先於80年6月11日，在函請中國商銀辦理「靖海計畫」結匯款之稿件簽奉核定之後，擅自變更內容，將原說明㈣之「……請電匯支付船廠一七七四萬三二一三．九八馬克」變更為「請電匯支付船廠一八二六萬二九三九．七三馬克」，並增加「餘電匯至本軍監造組（六七萬四二九六．三九馬克）」字樣，及在函文附件之國外匯款申請書，填載 彭繼岡 （PENGCHIKANG）在德國布萊梅銀行（BREMENBANK）所開設000000000號之私人帳戶後，再以海總80年6月12日均後字第1032號函，囑請中國商銀將該款項匯入彭繼岡之私人帳戶內而行之使之，足以生損害於海總對公文書之管理。中國商銀接獲該函後，因不明其中情弊，遂依來函所示，於80年6月24日，將該筆公款匯入彭繼岡設於布萊梅銀行之私人帳戶內，甲○○因而利用前開職務上之機會，詐取674296.39馬克得手。此外，甲○○另於款項匯入彭繼岡私人帳戶前，先以電話告知該款係要報繳國庫之公款；俟匯款入帳後，又電告彭繼岡可將該款定存孳息，用以墊付所生之手續費，並囑咐其休假返國時，將款項攜回，彭繼岡不疑有他，乃依甲○○指示，將該增漲款利息結餘款兌換為馬克支票（受款人為彭繼岡），並於80年8月1日休假返國時，將支票攜回國內交付甲○○簽收。至於前開款項於80年6、7月間，寄存於布萊梅銀行所孳生之利息，經扣除電匯及提領支票手續費後，尚餘2609.41馬克，則由甲○○提議兩人各取一半，做為爾後作業交際用。至此，彭繼岡亦已明知該款為甲○○犯利用職務之機會，詐取財物罪所得之財物，惟仍收受並於80年8月22日，隨同甲○○前往中國商銀外匯科，由不知情之該科副科長 周添銘 ，協助辦理外匯存款開戶，再由彭繼岡在前述馬克支票背書後，存入甲○○新設之中國商銀國外部0000000000-0帳戶內，將甲○○犯利用職務之機會，詐取財物罪所得之該款，予以隱匿（彭繼岡隱匿貪污犯罪所得之財物部分，業經判決確定），其間甲○○復於81年1月7日提領4000馬克花用。
二、案經最高法院檢察署、臺灣高等法院檢察署發交及法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審判權之認定：
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同；犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，則由法院審判，軍事審判法第1條第1項、第5條第2項分別定有明文。被告甲○○所涉犯罪係在任職服役中，如以該「軍隊長官」已據報其有犯罪嫌疑，即應認為業已發覺，即被告甲○○就增漲款利息結餘之處理情形，於81年1月31日由整後組副組長 沈端陽 簽擬懲處意見，已為其長官郭力恆及政三處長葉振斌等人所知悉，已屬該行為之發覺則係在被告甲○○任職服役中，又如以海軍總司令葉昌桐於81年2月1日批示「如核」通過懲處案時，為發覺，亦係在任職服役中，應由軍事審判機關審判。然因被告於64年8月15日入伍迄81年3月16日退伍，有臺北市後備司令部93年12月7日昂信字第0930012863號函可稽（見臺灣高等法院93年度矚上訴字第2號卷第168頁），是於國防部總政治作戰部移送，83年1月26日由軍管區司令部軍法處軍事檢察官偵辦前，業已離職離役。從而，關於本件審判權爭議之認定，所應審究者乃被告犯罪嫌疑之發覺時間；換言之，即前述軍事審判法所規定之「發覺」主體，是否限於「有權偵查犯罪之機關或公務員，職務上知悉其犯罪事實及犯罪人」而言。
二、次按，88年10月2日修正前軍事審判法所定之犯罪發覺，係沿襲19年公布之陸海空軍審判法第16條而來，而司法院35年院解字第3205號、37年院解字第3785號解釋，雖指所謂發覺係「軍隊長官」或有權偵訊公務員犯罪之機關知悉其犯罪事實及犯人而言，惟當年陸海空軍審判法規定之內容旨在賦予各級軍事長官有檢察權及犯罪受理權，如同法第18條「該管各級長官知其所屬有現行犯時，得為審問及檢察……」、第19條各級司令部副官可充任軍事檢察官、第20條可向各該管各級長官告訴軍人犯罪、第21條至第24條各該長官有犯罪受理權等，故司法院35年院解字第3205號解釋「軍隊長官」之發覺，乃有其法律背景存在。其後於45年軍事審判法公布後，軍事長官之檢察權經大幅限縮，有關軍事長官受理犯罪權、檢察權均予刪除，僅留有協助軍事檢察官偵察犯罪之軍法警察權，即軍事審判法第62條第4款之「非軍事審判機關之軍事長官」有軍法警察官身分，故有軍法單位存在之各級軍事單位，諸如軍種總司令部、軍團司令部等均為軍事審判機關，由該軍法機關內之軍事檢察官行使犯罪偵查職權，因此45年公布施行迄88年10月2日之軍事審判法所規定犯罪之發覺，實務上應指有犯罪偵查權之軍事檢察官，軍法警察官及軍法警察，各軍種總司令則非屬上揭有犯罪偵查權之軍法警察官。又依國防部軍法局89年11月27日（89）則創字第4844號函釋，海總乃為高級軍事審判機關，亦非上述有犯罪偵查權之軍法警察官。另司法院37年院解字第3785號，再為闡釋首揭規定之所謂發覺，「係指有權偵訊公務員犯罪之機關知悉其犯罪事實及犯人」，按其所附湖南高等法院原呈，當係就上開35年院解字第3205號補充解釋。其次，現行軍事審判法第5條體例，係沿襲陸海空軍審判法第16條，軍法機關於88年改制前，國防部63年覆普字第031號覆判判決，即揭示本條所稱發覺，「係指有權偵查犯罪之機關知悉其犯罪事實及犯人而言」，70年覆高字第7號覆判判決亦認本條所謂發覺，「係指有權偵查犯罪之機關或公務員，職務上知悉其犯罪事實及犯罪人而言」，與司法院37年院解字第3785號解釋意旨，已屬一貫。前此最高法院29年上字第1103號判例，闡釋陸海空軍審判法第16條所謂犯罪之發覺，亦認「係指該管公務員已知悉犯人與犯罪事實而言」。要之，均認發覺之主體係指有偵查犯罪職權為限。
三、從而，本案被告所涉貪污等罪嫌事實，雖於其任職服役中，已經簽報海軍總司令葉昌桐知悉，惟其並不具有軍法警察官身分，是前述簽報情形核與軍事審判法所定犯罪發覺之要件不符。又被告至國防部總政治作戰部移送於83年1月26日由軍管區司令部軍法處軍事檢察官偵辦時，業已離職離役，詳如前述，是本件應由普通法院審判，本院即具有審判權，核先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案當事人、辯護人於審理程序表示對於卷內後述引用證據之證據能力均無意見（僅爭執證明力部分），迄辯論終結前，當事人、辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為當事人、辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
參、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○就前述增漲款利息差額之產生情形，及於業經簽奉核定之函文內植入「餘電匯至本軍監造組（六七萬四二九六．三九馬克）」字樣，並於函文所附匯款申請書上填載彭繼岡在德國布來梅銀行所開設之私人帳戶，請中國商銀將款項匯入彭繼岡帳戶內，再委由彭繼岡將該款項兌換為支票攜帶返國，復至中國商銀開立外匯存款帳戶後，將該支票存入其個人帳戶之事實，均不爭執，惟矢口否認有何詐取公款之不法意圖，辯稱係按當時之直屬長官郭力恆指示，在函稿內加上餘電匯至本軍監造組等文字，並將款項匯至彭繼岡帳戶，以免遭船廠追討，且海總及中國商銀各級承辦人員，均知悉該款項之結餘差額，被告不可能有此圖利犯意，否則亦不可能當著周添銘及彭繼岡之面將款項存入自己帳戶，卻未加動用，被告行為或有行政疏失，然非貪污犯行云云。
二、經查：㈠本件於緣於海總「靖海計畫」於75年間，以中油公司名
義向德國AR廠採購四艘獵雷艦，約定付款方式為先交艦後付款，工程價款係按工程進度透過中國商銀分次存入第三地之英國COMMERZ銀行，存款期間所孳生之利息約定按年利率4.5%計算，俟交艦後，德國AR廠始可憑證向前述存款銀行提領全部工程價款連同所生利息。惟合約中除該基本價款外，另約定有依物價指數、工資變動等因素加計之「造艦增漲款」，且就此「造艦增漲款」部分，合約中並無是否應依前述基本價款計算方式加計利息，海總乃於77年11月18日函請理律法律事務所提供法律意見，並經該事務所 陳長文 律師提供意見表示「……我方變更付款方式之本意係在避免風險，而非責令AR承受額外之利息負擔，故同意補償其利息支出非僅限於基本價款，而可亦涵蓋增漲款部分。是以倘AR要求合理補償，我方自可同意支付其增漲款之實際利息；惟合約中既無補償此項利息之規定，對我方較為有利，倘AR履約有未盡責任之處，我方可以此項補償做為交涉之籌碼，斟酌全案執行之狀況決定補償與否」。此後始由被告將前開函覆意見作為附件之一，而於77年12月22日就轉存第四期合約款及78年度增漲款事宜，簽報研擬意見「……三、本室就增漲款是否應先轉存生息研處如后：…㈡……就本軍權益而言，本軍本應逐年給付之增漲款，現若逐年予以轉存生息，至最後再一次給付船廠，對本軍並無損失。故本軍宜逐年將增漲款比照基本價款轉存生息，至最後若決定給付該利息時，亦有款源出處。故本室檢討宜依上述方式辦理，並以此轉存款孳生之利息，做為本軍與船廠在合約執行過程中之交涉籌碼，至於轉存款應有之利率，則請中國商銀比照基本款之轉存洽商存款銀行提供優惠利率」等意見，經總司令葉昌桐核准後，分次將合約基本價款及增漲款透過中國商銀辦理結匯，並以該銀行名義轉存台、德以外第三地之英國倫敦COMMERZ銀行生息（年利率分別約定為5.875%至9.125%）。此後，被告甲○○並簽奉核定，比照主合約基本價款4.5%利率，給付AR廠增漲款利息。惟因前述「造艦增漲款」給付前，轉存於COMMERZ銀行之各期利率均高於4.5%，嗣經中國商銀結算此高於4.5%利率所餘之增漲款利息，計有674296.39馬克，此即本件造艦增漲款利息差額之產生原因，有被告77年12月22日簽呈（見臺灣高等法院檢察署89年度查字第225號卷─以下稱高檢卷，第19至23頁）、理律律師事務所陳長文律師0000000號函（見同前卷第16至18頁）、中國商銀總管理處80年1月22日中銀總融字第001號函（見同前卷第31頁）、海總均綜字第0537號函（見本院調得之海總靖海案79年3月至79年4月卷第72、73頁）、經彭繼岡簽認之MPOV6423、6424增漲款利息核算明細表（見高檢卷第108頁）及靖海計畫結案報告（見臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第24725號卷第115至126頁）等件附卷可稽，並經被告供承在卷，堪予認定。
㈡被告於80年6月11日、12日間，函請中國商銀辦理「靖
海計畫」結匯款之函稿（發文字號：80年6月12日均後1032號）簽奉核定後，變更內容，將原說明㈣之「……請電匯支付船廠一七七四萬三二一三．九八馬克」變更為「請電匯支付船廠一八二六萬二九三九．七三馬克，餘電匯至本軍監造組（六七萬四二九六．三九馬克）」字樣後，隨函附具匯款申請書4件，其中1件並填載受款人為「PENGCHIKANG」（即彭繼岡），同時以彭繼岡在德國布萊梅銀行（BREMENBANK000-000-00）所設之000000000號個人帳戶做為匯款對象，函請中國商銀將前開款項匯入其帳戶，中國商銀於收受前函後，亦依指示匯入彭繼岡之帳戶內。此一增漲款利息差額匯入彭繼岡帳戶之經過，有海總80年6月12日均後字第1032號函稿（見高檢卷第40、41頁）、中國商銀所收受之海總80年6月12日80）均後字第1032號函及國外匯款申請書（見同前卷第42至44頁）等件附卷可稽，並經證人即同案被告彭繼岡供明在卷，核與被告供述情節相符，亦堪認定。
㈢被告於前述款項匯入彭繼岡私人帳戶之前，先以電話向
彭繼岡表示該款項係要報繳國庫之公款；俟80年6月24日款項匯入後，又電告彭繼岡可將該款定存孳息，用以墊付所生之手續費，並囑其休假返國時，將款項攜回，彭繼岡乃依甲○○指示，將該增漲款利息結餘款兌換為以其本人為受款人之馬克支票後，在80年8月1日休假返國時，將支票攜回國內交付甲○○簽收。迄80年8月22日，被告復帶同彭繼岡前往中國商銀外匯科，由不知情之該科副科長周添銘，協助被告辦理外匯存款開戶，再由彭繼岡在前述馬克支票背書後，存入甲○○新設之中國商銀國外部0000000000-0帳戶，業經證人即同案被告彭繼岡指證在卷，並有被告之馬克存摺在卷可憑（見高檢卷第85、86頁），核與被告供承之匯款、轉存情形亦屬相符，洵堪認定。
㈣被告就前述將公款存入私人帳戶之做法，雖辯稱係依當
時之直屬長官郭力恆指示，在函稿內加上餘電匯至本軍監造組等文字，並將款項匯至彭繼岡帳戶，以免遭船廠追討云云。然此業據證人 郭立恆 否認在卷，並證稱：「（海總80年6月12日均後字第1032號函簽稿）是6月5日甲○○簽的，曾經在5月27日內會主計組，5月28日由 王琴生 代行會主計署、台北勤務處，6月6日先奉艦管室主任 雷中將 （指 雷學明 ）核定，6月11日由 姚能君 執行長核判發稿」，簽呈中並無「餘電匯至本軍監造組（六七萬四二九六．三九馬克）」等字樣（見本院90年度訴字第916號卷㈡第392頁）。又該簽稿原本右側裝訂線記載「先簽後稿」、「自發」、「原稿不歸檔」等字樣，業據本院前審勘驗在卷（見同前卷第392頁），依該「自發」註記，「代表該稿件簽奉核定後，由承辦參謀自己持送行政室打字，並不再經過長官核閱…」亦經證人郭立恆指證明確（見同卷392頁背面）。 佐以 依當時之公文處理流程，簽呈經核判後，因屬機密公文，故應由承辦參謀即本案被告持送打字，再交總司令辦公室機要組用印，並應由參謀親自持送中國商銀，業據證人郭立恆結證在卷，且為被告所不爭執，是依公文流程而言，被告亦為該簽程經核判後之持有人，殆無再交前手另為指示，甚至違反流程擅自加註、變更內容之理，被告辯稱係受長官郭立恆指示而為註記云云，亦不足採。此外，前開造艦增漲款之利息歸屬，因未於合約內明訂，故先經理律法律事務所陳長文律師提供法律意見，復由被告簽呈研處意見，直至交艦後，始有本件函請中國商銀電匯船廠增漲款之情事，已詳前述；衡諸常情，該增漲款計息給付方式，顯經達成合意而告底定，始達付款程序，殆無被告所辯仍需掩飾孳息差額，免受追討之必要，因認被告此部分所辯，亦與常情有違，顯不足採。
㈤被告於承辦前述簽呈期間，顯已經由增漲款利息產生之
緣由及簽報之處理方式等過程，得知該轉存利息俱為公款性質，扣除應支付AR廠之款項暨相關手續費用後，仍應辦理報繳，且就高於年利率4.5%之增漲款利息差額部分，AR廠亦無索討權利甚明。詎其仍於80年6月12日均後字第1032號函稿，經奉請核示後，在發文時私自變造加入「餘電匯至本軍監造組（六七萬四二九六．三九馬克）」等字樣，並於函文所附匯款申請書上填載彭繼岡在德國布來梅銀行所開設之私人帳戶，請中國商銀將款項匯入彭繼岡帳戶內，復於未有其他相關簽辦紀錄之情形下，自行囑咐彭繼岡以該款定存生息用以支付手續費，進而在彭繼岡帶回兌換之支票後，存入個人新開帳戶，顯與公款之處理流程有違。參諸被告在彭繼岡帶回兌換後之馬克支票暨扣除手續費用後之結餘利息2600餘馬克時，尚提議與彭繼岡對半朋分該結餘利息，並為交付，亦經彭繼岡指證在卷，並據被告自承該交付行為在案（見高檢卷第186頁）；被告就此雖另辯稱是要做為整後組之費用支出，然該款項既非被告所有，被告亦非主管會計、出納之人，豈有任意交付做為備用公款使用之理？況若係為公務支出使用，亦當斟酌使用情形而為支領，又豈有各拿一半之理？因認被告所辯預備做為公費支出云云，亦不足採。又被告於前開馬克支票存入其在中國商銀之帳戶後，另曾向周添銘表示近日將前往南非，詢問是否先將款項匯往南非，再匯回國內解繳為宜，亦經證人周添銘證述在卷（見本院90年度訴字第916號卷㈡第359頁），佐以被告在81年1月7日，另自帳戶內提領4000馬克花用，此一視公款猶如私物之處理方式，益證被告於變造公文書之初，即具有詐取款項之不法意圖甚明，此與被告是否熟悉報繳程序亦不相干。至於彭繼岡部分，因已分得存入其帳戶期間之半數利息，而有為被告隱匿之意思（其隱匿犯行業經判決確定）；周添銘部分則為中國商銀員工，縱負責與海總間之業務接洽，究非參與付款及公款報繳方式決定之人，其受海總公文通知而為電匯、轉存等行為，亦未必能夠判斷被告所為存、匯款行為之性質，是以被告於此情形下，所為開戶、存款之行為，尚不足以反證其欠缺不法意圖。被告徒以有多人知悉增漲款利息差額之存在，其不可能存有圖利犯意，更不可能當著周添銘及彭繼岡之面將款項存入自己帳戶云云，應屬卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於修正後刑法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」比較。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
㈠被告行為後，62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治
罪條例已於81年7月17日修正為貪污治罪條例，同修例第5條第2款「利用職務上之機會，詐取財物者」亦由原法定刑「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金」，修正為「處7年以上有期徒刑，得併科新台幣200萬元以下罰金」，嗣於85年10月23日復修正為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6000萬元以下罰金」，此部分比較新、舊法律之結果，以85年10月23日修正前即81年7月17日修正公布之貪污治罪條例規定較有利於被告。
㈡95年7月1日施行之貪污治罪條例第2條前段，雖將原「
依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，然係為配合94年1月7日修正通過刑法第10條第2項公務員定義修正所為之文字變更。而95年7月1日修正公布施行之刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，雖由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，均無礙於本案被告仍有貪污治罪條例之適用，是經新舊法比較結果，現行貪污治罪條例第2條前段對被告而言並未較為有利。
㈢貪污治罪條例法定刑中，關於併科新臺幣罰金刑部分，
依被告行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，裁判時之法律亦未較有利於被告。
㈣被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，
則被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告，應適用修正前之規定。
本件綜合上揭新舊法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，現行之法律規定並未較有利於被告，應一體適用85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例及修正前刑法之規定。至於依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，因該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，且為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定。又依上開規定，只要係犯該條例之罪，均應褫奪公權，而不論係受修正前、後之刑法第37條第2項所規定6月或1年以上有期徒刑之宣告。且因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），而本件經綜合比較結果，主刑依刑法第2條第1項從舊從輕原則，既以修正前規定較有利於被告，業如前述，從刑部分附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定，併此敘明。
四、被告為海總艦管室整後組「靖海計畫」承辦人，其至81年3月16日退伍，已詳前述，是於前開行為期間係依據法令從事公務之人員。核被告利用職務上經手之機會，變造業經簽奉核定之公文，提向中國商銀行使，所為係犯刑法第
216、第211條之行使變造公文書罪；其藉以詐使中國商銀承辦人員，誤信海總有此匯款指示，而將款項匯入被告指定帳戶，所為係犯貪污治罪條例第5條第2款之罪。又被告變造公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪；其所犯前開二罪間，則具有方法目的之牽連犯裁判上一罪關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。爰審酌被告久任軍職並參與重大機密之軍事採購案件，竟不知恪遵法令，清廉自持，反利用採購案中簽請付款之機會，變造公文，詐得利息差額高達674296.39馬克得手，且以逕行匯款方式，使原先並不知情之彭繼岡涉入其中，再誘其協助隱匿，惡性非輕，惟被告犯後仍有顧忌，故未立即處分詐得款項，嗣並返還詐得金額，報繳完畢等犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權5年。
五、末按，被告雖曾於81年1月27日於海總政三處書立報告及悔過自白書（見高檢卷第24至28頁），然觀之前述報告內容，被告僅供承「未及時簽報擅自處理增漲款利息差額索回及轉帳業務」、「收到支票後未立即辦理報繳作業一再延誤」、「為便利支票保管以遺失，存入個人名義之帳戶致有 瓜田 李下 之嫌」三項疏失，並表示係因「80年9月以來靖海案遭受諸般波折，職一再延誤迄今未做簽報」，而否認有何不法意圖（見同前卷第26頁）；悔過自白書則記載其塗改公文、匯款及轉為彭繼岡支票存入個人帳戶等事實「案經總部查悉。職今悉上述行為已構成塗改公文、偽造文書及侵佔公款之罪嫌，職所犯錯誤殊屬不當，深自痛悔，懇請上級長官姑念職並非故意先萌犯罪意，而導致之謬誤行為，賜予職一改過自新之機會，免予移送法辦…」等語，縱觀其全篇意旨乃否認不法犯意，而與承認犯罪之表示有間（見同前卷第27頁）。且前開報告及悔過自白書，均係針對機關內部調查程序所為，並非於司法警察機關調查或檢察官偵查時所為，自與貪污治罪條例所規定之減輕事由不符，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第2款、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、第216條、第211條，修正前刑法第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李濠松到庭執行職務中華民國98年10月19日
事第十一庭審判長法官劉方慈
法官黃紹紘法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林妙穗中華民國98年10月19日附錄論罪法條：
民國81年07月17日修正之貪污治罪條例第5條有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
民國81年07月17日修正之貪污治罪條例第16條本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。