裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第156號判決
裁判日期：民國95年01月23日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00156號原告日商‧富士食品工業股份有限公司（FUJIFOODS
CORP.）代表人甲○○○董事長）訴訟代理人 陳長文 律師
李文傑 律師複代理人 林金榮 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國93年11月12日經訴字第09306230690號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應遵照本判決之法律見解對於原告民國92年9月9日商標註冊申請案作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）92年9月9日以「OHotlogo」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣上之外文「OHot」，與據以核駁之註冊第974676號「HOTホツト」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2所示）構成近似，復均指定使用於調味用醬等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以93年8月5日（93）智商0530字第09380362310號（商標核駁第0000000號）審定書（下稱原處分）為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應就原告92年9月9日商標註冊申請案作成核准之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：本件之裁判基準時點為何時？被告是否應就據以核駁商標廢止後之事實狀態予以考量而重為審定？㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標與據以核駁商標不近似：
⑴查判斷兩商標近似與否應本客觀之事實，將各該商標總
括其全部異時異地作通體隔離觀察，視其是否足以引起一般消費者混淆誤認之虞以為斷，此迭有判例可稽。若總括商標圖樣之全體，予人印象明確，意念清晰，不宜作割裂比較者，尚不得因其商標圖樣之一部分相同，即遽謂為近似之商標，此為最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院，下同）80年度判字第766號判決意旨所揭示。復查，「在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意的是要考慮個案之不同，不可將機械式的比對，套用於所有案件」亦為被告公布之混淆誤認之虞審查基準中所明定之商標近似判斷方法，合先敘明。
⑵如前所述，商標近似審查應總括商標圖樣全體、異時異
地作通體隔離觀察，不宜作割裂比較，是故只要商標圖樣整體設計予人之印象有所不同足資區別，即應認定為不近似。系爭商標係在綠色框底下搭配極為引人注目之紅色斜體外文字母「O」，佐以白色之常見字「Hot」所構成，其與僅由單純未經設計之「HOT」及「HOT」同義之日文「ホツト」所組成之據以核駁商標相較，二者除整體設色不同外，系爭商標藉由紅色斜體「O」字母之特殊設計，商標整體呈現出與據以核駁商標完全不同之視覺效果，兩商標於異時異地整體隔離觀察下，予人印象意念區別顯然，絕無混淆誤認之虞。
⒉原告申請註冊之系爭商標與據以核駁商標無致相關公眾混淆誤認之虞：
⑴有無混淆誤認之虞之參考因素，依被告公布之混淆誤認
之虞審查基準，應參酌「商標識別性之強弱」，亦即「商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品/服務之相關消費者所呈現識別商品/服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。
原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。」系爭商標「OHotlogo」與據以核駁商標「HOTホツト」固均包含「HOT」之外文，惟該外文為一習知習見之英文，中文文意有「熱的、高溫的、辛辣的」等意，以之為商標之一部分指定指定使用於調味用醬等商品時，因該字本身具有暗示調味料之意，在消費者印象中實難僅憑「HOT」一字發揮區辨商品來源之功能，「HOT」一字可謂已成為商標之弱勢部分，殆無疑義，故不應僅以有相同「HOT」一字，逕認定為近似且有致消費者混淆誤認之虞。此可由被告所核准註冊之諸多商標中，同時包含「HOT」一外文卻得與據以核駁商標併存註冊乙節，足茲證明被告亦採相同之見解，茲僅舉下例為證：註冊第921308號「HOTSTUFF」指定使用於辣味醬等商品、註冊第0000000號「OT-KID」指定使用於醬油、黑醋等商品、註冊第319275號「熱點HOTPOINT」指定使用於麵包、蛋糕等商品、註冊第951913號「REDHOTS」指定使用於糖果等商品。
⑵乃被告及訴願決定機關未考量「HOT」一字在食品相關
商品中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案、其已成為弱勢商標之事實，未審酌系爭商標整體以對比方式結合紅色斜體外文字母「O」及「Hot」之特殊設計，逕以「HOT」為系爭商標之主要部分，認定系爭商標與據以核駁商標有引起普通知識經驗之消費者混同誤認，其審查與其前述混淆誤認之虞審查基準或一貫之審查標準多所不符。商標審查雖如被告所述，應就各案獨立審查，不受其他各案或前案之拘束，惟若他案與本案有顯然相同之一致性時，援引當事人不同之他案比附本案，尚不違反商標個案審查之原則。前述原告所舉之商標，其整體圖樣與據以核駁商標不盡相同乙節與系爭商標有其一致性及共通性，故原告援用該等案例主張系爭商標整體與據以核駁商標無混淆誤認之情事，並未違反商標個案審查原則，該等案例應得執為系爭商標應准註冊之論據。被告徒以商標個案審查拘束原則等空汎陳詞，否定其自行核准之案例。卻未舉證上述案例與系爭商標有何不同，依行政程序法第6條規定，原處分顯有違平等原則，不足以維持。
⒊綜上所述，由前述包含「HOT」一字之多件註冊商標併存
註冊之事實可知，並不能逕依「HOT」一外文之有無認定商標近似與否，且系爭商標與據以核駁商標整體外觀及設計區別顯然，絕不致造成一般消費大眾混淆誤認之虞，故系爭商標無違首揭法條之規定，而應准予註冊。
⒋按「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊
之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序末終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，為最高行政法院57年度判字第95號判例，合先敘明。
⒌查據以核駁商標因有商標法第57條第l項第2款規定3年未
使用於「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」之情形，業於94年10月5日由被告以中台廢字第L00000000號商標廢止處分書廢止註冊第974676號「HOTホツト」商標於「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」商品之註冊在案。如註冊人（即本案第三人）星宇實業有限公司於訴願期間內未對該廢止處分提起訴願，該廢止處分將確定，則本件據以核駁之事由即不復存在。依情事變更原則，應將訴願決定及原處分均撤銷，並由被告就本件商標註冊申請案作成准予審定之處分。本件據以核駁商標之註冊人（即本案第三人）星宇實業有限公司是否對中台廢字第L00000000號商標廢止處分書之處分提起訴願，原告將於日後再行陳報。
㈡被告主張之理由：
⒈按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有致消費者混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
⒉就商標是否近似暨其近似之程度審酌：
按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標圖樣上之外文「OHOT」，係由紅色的「O」與較為突顯之白色的「HOT」為主要部分所組成，與據以核駁商標圖樣之外文相較，二者皆有相同之「HOT」，僅「O」字之有無，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⒊就商品是否類似暨其類似之程度審酌：
按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。次核系爭商標指定使用之「鹽、調味用醬、醋、調味品、調味用香料」等商品，與據以核駁商標指定使用之「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」等商品相較，皆屬調味用品，二者提供予消費者食用之用途、功能相同或相近，且常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，兩造商標所指定使用之商品間存在相當程度之類似關係。
⒋綜合判斷前述有關兩造商標在圖樣近似及商品類似之程度
等因素，及其常透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。
⒌至申請人所舉諸例，核與本件有別，且基於商標個案審查
拘束原則，自不得以彼例此執為系爭商標應准註冊之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
⒍被告於94年10月5日作成之中台廢字第L00000000號商標廢止處分書，業已確定，定於95年1月1日公告。
理由
一、原告起訴主張：系爭商標與據以核駁商標除整體設色不同外，系爭商標藉由紅色斜體「O」字母之特殊設計，商標整體呈現出與據以核駁商標完全不同之視覺效果，兩商標於異時異地整體隔離觀察下，予人印象意念區別顯然，非屬近似，無致相關公眾混淆誤認之虞；況據以核駁商標業經被告於94年10月5日廢止其使用於「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」商品之註冊在案，情事業已變更，被告核駁本件申請案之理由已不存在，為此訴請如聲明所示等語。
二、被告則以：綜合判斷有關系爭商標與據以核駁商標在圖樣上之近似及商品類似之程度等因素，及其常透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，故本件自有商標法第23條第1項第13款前段規定之適用；至據以核駁商標之廢止係在原處分之後，原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
三、本件兩造對於事實概要欄所載之事實均不爭，對於系爭商標與據以核駁商標指定使用於同一或類似商品及據以核駁商標關於指定使用於「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」商品之註冊業經被告廢止等情亦不爭，並有訴願決定、原處分及商標廢止處分書附於本院卷暨商標註冊申請書及商標註冊簿附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按商標法第23條第1項第13款前段規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：一三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」是本件之爭執，本在於系爭商標是否近似於他人同一或類似商品之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞？惟因據以核駁商標就其與系爭商標同一或類似商品之註冊業經廢止，故應先論究本件之裁判基準時點為何時？被告是否應就據以核駁商標廢止後之事實狀態予以考量而重為審定？
五、經查：㈠按修正前商標法第35條第1項前段規定：「申請商標註冊，
應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之。」第41條第1項前段規定：「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申請人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿3個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊。」現行商標法第17條第1項規定：「申請商標註冊，由申請人備具申請書，載明商標、指定使用之商品或服務及其類別，向商標專責機關申請之。」第24條第1項規定：「商標註冊申請案經審查認有前條第1項或第59條第4項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。」第25條第1項規定：「商標註冊申請案經審查無前條第1項規定之情形者，應予核准審定。」又按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」由以上規定可知，無論於現行商標法修正前後，關於商標註冊申請事件均係行政訴訟法第5條第2項所稱之依法申請事件，人民對於商標專責機關所為核駁審定有所不服，經依法提起訴願仍未獲救濟時，其向高等行政法院提起請求商標專責機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，即為行政訴訟法第5條第2項所稱之課予義務訴訟。
㈡承上所述，對於課予義務訴訟事件，行政法院必須於判決中
宣示被告機關是否有義務為某一行政處分，進一步言之，行政法院所宣示者並非針對「原告之申請於行政機關當初審查是否應予核准？」的問題，而是針對「於法院判決時原告之請求權是否成立？行政機關有無作成處分之行為義務？」的問題，因此，原則上課予義務訴訟應以「事實審言詞辯論終結時」為基準時點。特別是當事件所涉之事實發生有利於原告之變化，行政法院如未就最新的事實發展與變化加以考量，仍依據原來的事實狀態維持該不利於原告之決定，則原告勢必會檢附有利於其的新事實相關資料，再度提出申請，如此一來使得原本可以一次程序便得以終結的事件，必須另行開啟程序才能完結，故基於「程序經濟」原則之考量，於課予義務訴訟，應就事實審言詞辯論終結前之事實狀態加以斟酌。
㈢查就原告之申請原處分以系爭商標圖樣上之外文「OHOT」
，係由紅色的「O」與較為突顯之白色的「HOT」為主要部分所組成，與據以核駁註冊第974676號「HOTホツト」商標之外文相較，二者皆有相同之「HOT」，僅「O」字之有無，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，有違現行商標法第23條第1項第13款前段之規定，予以核駁，固非無見。惟查，據以核駁商標因有商標法第57條第l項第2款規定3年未使用於「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」之情形，業於94年10月5日由被告以中台廢字第L00000000號商標廢止處分書廢止註冊第974676號「HOTホツト」商標於「辣椒醬、調味醬、山葵醬、芥末醬、味噌、辣椒油、辣椒粉」商品之註冊，且註冊人星宇實業有限公司於法定期間內未對該廢止處分提起訴願，已告確定，並經被告於95年1月1日公告在案，此有上開廢止處分書及商標註冊簿分別附於本院卷第51頁至第54頁及第109頁至第110頁，且為兩造所不爭，是本件原告依法申請事件之事實狀態，既已於事實審言詞辯論終結前有所變更，縱其為被告審定當時未及斟酌者，依前揭之說明，被告仍應就此一事實狀態加以考量而重為審定。
六、綜上所述，原處分關於系爭商標有商標法第23條第1項第13款不得註冊之事由，而逕為核駁之審定即屬於法不合無可維持，訴願決定未及糾正，仍有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許；惟系爭商標有無商標法所定其他不得註冊事由，既未經被告審酌，則本件事證尚未臻明確，爰判命被告遵照本判決之上開法律見解，就系爭註冊申請案另為適法之審定，原告訴請被告應作成核准之處分尚屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年1月23日
第五庭審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官王碧芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年1月23日
書記官葉瑩庭