裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第102號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告侯博云選任辯護人張仁懷律師（扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第796號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第2603號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
侯博云犯轉讓禁藥罪，處如附表壹論罪科刑欄所示之刑；又販賣第二級毒品，肆罪，各處如附表貳論罪科刑欄所示之刑。如附表貳論罪科刑欄所示各罪之刑，應執行有期徒刑陸年，沒收部分併執行之。
事實
一、侯博云明知甲基安非他命業經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法均不得持有、轉讓或販賣，竟仍基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於民國101年1月24日16時58分許以後某時，在其位在嘉義縣六腳鄉○○村000000000號住處內，以無償提供微量甲基安非他命供 張世育 施用之方式，而轉讓禁藥予張世育1次。
二、侯博云復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠於101年1月24日15時45分30秒， 黃漢良 以其所使用之000000
0000號行動電話撥打至侯博云使用之行動電話門號0000000000號，商談買毒事宜，於同日16時許，侯博云在其嘉義縣六腳鄉○○村000000000號住處外，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃漢良1次。
㈡於101年2月4日19時3分17秒，黃漢良以其所使用之行動電話
號碼0000000000號撥打至侯博云使用之行動電話門號0000000000號，商談買毒事宜，於同日19時20分許，侯博云在其嘉義縣六腳鄉○○村000000000號住處外，以1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃漢良1次。
㈢於101年3月25日16時許，黃漢良先前往侯博云位在嘉義縣六
腳鄉○○村000000000號住處，交付1,000元予侯博云用以購買毒品，侯博云嗣於同日19時許，再前往黃漢良位在嘉義縣六腳鄉○○村0000000號住處，販賣價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命予黃漢良1次。
㈣於101年3月31日16時許，黃漢良先前往侯博云位在嘉義縣六
腳鄉○○村000000000號住處，交付1,000元予侯博云用以購買毒品，侯博云嗣於同日17時許，再前往黃漢良位在嘉義縣六腳鄉○○村0000000號住處，販賣價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命予黃漢良1次。
三、嗣警方持通訊監察書對侯博云使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，於101年4月11日9時20分許，持法院核發之搜索票，在侯博云前開住處實施搜索，並扣得侯博云所有供聯絡販賣毒品使用之行動電話手機1支（手機序號00000000-000000-0），而循線查悉上情。
四、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），被告及其辯護人於本院審理期日均表示同意作為證據（見本院卷第85頁），且迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實業據被告侯博云於檢察官偵查（見偵字卷第70頁、第96頁）、原審（見原審卷第15頁至第16頁、第31頁至第33頁）及本院審理時（見本院卷第88頁正、反面），均坦承不諱，核與證人黃漢良、張世育於警詢及檢察官偵查中結證情節相符（見偵字卷第54頁至第55頁、第69頁至第71頁；第79頁、第89頁），並有通訊監察譯文（見警卷第29頁、第45頁）、臺灣嘉義地方法院通訊監察書（見警卷第23頁至第25頁）附卷及被告所有供聯絡販賣毒品使用之行動電話手機1支（手機序號00000000-000000-0）扣案可資佐證，足認被告自白核與事實相符。
二、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，本案被告不僅已坦承其前揭販賣犯行，且於本院審理時復供明：甲基安非他命每賣1,000元，可賺200元等語（見本院卷第88頁反面），核與其於原審審理時，供述獲利之情節相符（見原審卷第33頁），而被告既有獲利，顯見其販賣上開毒品，主觀上確係基於營利之意圖而為甚明。綜上所述，足認被告上揭任意性自白確均與事實相符，堪予採信，本件事證已甚明確，被告犯行均足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，故核被告於犯罪事實二、㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又「安非他命類」藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日
衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查本案被告轉讓甲基安非他命予證人張世育施用1次，其所供之用量，並無積極證據足以認定前開甲基安非他命之淨重為何，本諸罪疑為輕原則，尚不能逕認轉讓之數量已達上開加重其刑所定之標準，是核被告於犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告分別犯上述轉讓禁藥罪及犯罪事實二、㈠至㈣所示之4
次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。又本件查獲後，被告就所犯犯罪事實二、㈠至㈣所示各次販賣第二級毒品之犯行，分別於檢察官偵查、原審及本院審理時，均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其各次犯行分別減輕其刑。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告所為轉讓甲基安非他命予張世育此部分之犯行，既應適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，業如前述。雖被告於偵查及審判中均自白此部分之犯行，但藥事法並無偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，是被告此部分轉讓禁藥之犯行自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵行為人自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指行為人供出其所販入之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決要旨參照），而查，被告雖曾於偵查中陳稱其上手為 洪宏彬 （見偵字卷第16頁），然經檢察官偵查結果，認除被告之證述外，並無其他證據足證洪宏彬有何販毒予被告之犯行，此部分並業經檢察官以101年度偵字第3398號將洪宏彬處分不起訴，有該不起訴處分書（見偵字卷第110頁至第111頁）敘明在卷可憑，從而被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定而可減輕其輕，併此指明。
四、撤銷改判部分：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟：㈠刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」。
嗣修正後之第50條第1項第3款修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易服勞動之罪與不得易科罰金之罪，不在此限」，此條文業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號公布施行，依修正後之規定，被告所犯轉讓禁藥罪部分，即取得易服社會勞動之利益，雖上開轉讓禁藥罪與其所犯販賣第二級毒品罪部分，因修正後之規定不得定應執行刑而失去限制加重刑罰之利益，但其仍得於判決確定後聲請定應執行刑，是就整體觀察仍屬有利於被告，自應適用修正後之規定。原審不及比較適用新舊法，仍依舊法之規定併合處罰，容有未洽；㈡扣案之手機1支，係被告所有供其聯絡販賣毒品使用，業經其於本院審理時供明在卷（見本院卷第87頁），且經本院當庭打開扣案手機後蓋實際勘驗結果，其手機序號為00000000-000000-0（見本院卷第87頁），而原審法院於審理時，雖有當庭提示扣案手機供被告辨認，惟未打開手機後蓋實際勘驗手機內部實體序號為何（見原審卷第33頁），復未參酌警卷所附扣案手機在開機後所顯示之手機序號照片（見警卷第19頁，其中末2碼-38為軟體版本號），致誤會扣案手機其序號為00000000-000000-0，難謂妥適；㈢按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，因非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。是定應執行刑既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪（例如一再販毒行為）處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權力濫用之違法（最高法院98年度台上字第1942號判決意旨參照）。經查，原審認被告販賣第二級毒品共計4罪，各量處有期徒刑3年6月，4罪之刑度與轉讓禁藥罪有期徒刑6月加總後為14年6月（即174個月），然原審合併定應執行刑後，竟僅量處有期徒刑4年5月（即53個月），比例僅佔約30%，上揭定執行刑之結果，雖未違反法定外部界限，然不僅量刑顯屬過輕，難收懲儆之效，已違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則，亦極易滋生愈多次犯罪得到愈多刑度寬減優惠之嫌，無法避免鼓勵犯罪之誤解，尤不契合近年來刑罰公平原則、一罪一罰之刑事政策考量。又被告縱然於偵、審中有自白之情，但此純係作為減刑之依據，原審既依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以大幅度減輕刑責，自不得再援引相同理由作為從輕定應執行刑之依據。本件公訴人主張原有定應執行刑過輕之違誤，非無理由。㈣綜上所述，本件檢察官提起上訴，除主張量刑過輕部分為無理由外，其餘部分之指摘（即定應執行刑部分），自屬有據；此外，原判決併有上開㈠㈡部分之違失之處，則原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告知悉毒品對身心健康戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟因自身有施用毒品需求，為賺取毒品利益，遽而販賣毒品，致毒品得以散布流通，進而戕害他人身心健康，且足令購買施用者，形成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，犯罪動機、目的，均非可取；其本身有正當職業，販售及轉讓對象共2人，販賣與轉讓次數各為4次、1次，暨販毒所得之犯罪情節；於本案未有構成累犯之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其於偵、審中均坦承犯行之態度；兼衡其審理時自陳：為國中肄業之智識程度、未婚、無子女，母親已逝、未與父親同住，其入獄前受僱搬運漁貨、月薪約1萬多元之家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表壹、貳各編號論罪科刑欄所示之刑，併就附表貳論罪科刑欄所示各罪之刑，定應執行刑如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。據此，被告依法應沒收之物，分述如下：
㈠扣案之行動電話手機1支（手機序號00000000-000000-0號）
，為被告侯博云所有，業據被告侯博云供承在卷（見警卷第1頁至第7頁、原審卷第32頁至33頁、本院卷第87頁），且均係供犯罪事實二、㈠㈡之販賣甲基安非他命聯絡之用，並有通訊監察譯文（見警卷第29頁、第45頁）可佐，足認上開之物確屬供被告販賣毒品之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均於其所犯各該主文項下宣告沒收之。
㈡至於門號0000000000號SIM卡1張，係被告侯博云所有供其接
聽聯繫犯罪事實二、㈠㈡各次販賣第二級毒品犯行所使用，業據被告供述明確（見原審院卷第32頁、第34頁），雖據被告陳稱該SIM卡1張已遺失（見原審卷第32頁、第33頁），然依毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，是該SIM卡壹張既係其犯罪事實二、㈠㈡販賣甲基安非他命所用之物，應依上開條例第19條第1項規定，均於其所犯各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢被告販賣毒品所得部分：被告於犯罪事實二、㈠至㈣之未扣
案販賣甲基安非他命所得各1,000元，共計4,000元，應依上開規定宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償之。
㈣另扣案之門號0000000000號SIM卡1張，既無證據證明係供本
件犯罪所用之物（見警卷第29頁、第45頁），亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王到碧霞庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩珊中華民國102年8月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表壹┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑│├──┼──────────┼───────────────────┤│一│詳犯罪事實欄一│侯博云犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。│││││└──┴──────────┴───────────────────┘附表貳┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑│├──┼──────────┼───────────────────┤│一│詳犯罪事實欄二、㈠│侯博云販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││││月。扣案之行動電話手機壹支（手機序號35││││000000-000000-0號）沒收，未扣案之門號││││0000000000號SIM卡壹張沒收，││││如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；││││未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│二│詳犯罪事實欄二、㈡│侯博云販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││││月。扣案之行動電話手機壹支（手機序號35││││000000-000000-0號）沒收，未扣案之門號││││0000000000號SIM卡壹張沒收，││││如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；││││未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│三│詳犯罪事實欄二、㈢│侯博云販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││││月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│四│詳犯罪事實欄二、㈣│侯博云販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││││月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│└──┴──────────┴───────────────────┘