裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第346號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第346號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉佑倚選任辯護人林清漢律師（法律扶助）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第47號，中華民國101年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第31277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○為成年人，與其堂弟即少年葉○倫（真實姓名詳卷，民國00年00月生，另案辦理）共同居住於桃園縣平鎮市○○○路○號（地址詳卷），因而認識常受葉○倫之邀而至家中聚會遊玩之葉○倫國中學弟即少年莊○安（真實姓名詳卷，00年0月生，由臺灣桃園地方法院少年法庭審理中）、少年劉○郡（真實姓名詳卷，00年0月生，起訴書誤載為00年00月生，由臺灣桃園地方法院少年法庭審理中）、葉○倫之朋友即少年袁○（真實姓名詳卷，00年0月生，另案辦理）等人。而Ａ女（代號為0000-000000，00年00月生，真實姓名年籍詳卷）於下列行為時係14歲以上未滿16歲之女子，與葉○倫、莊○安、劉○郡係同國中學妹、同學關係，並因相互介紹而認識袁○。緣於100年10月6日晚間，劉○郡、莊○安、袁○與葉○倫聚集在上開住處，而甲○○於當日晚間8、9時許下班回家後，見上開少年等人在家中，竟起意玩「國王遊戲」、而為在場之其他4人附議，袁○即提議找之近期常與袁○、莊○安等人聯繫遊玩之Ａ女到場助興，旋於翌（7）日凌晨1時許，由袁○撥打電話邀約Ａ女，嗣由莊○安至約定之Ａ女家中附近雜貨店處，將Ａ女以機車載往上開處所樓下客廳，Ａ女到場後，先在一樓處與葉○倫、莊○安、劉○郡聊天，渠等旋即上樓玩牌、聊天，Ａ女上樓後，在甲○○房間內先與袁○、莊○安、劉○郡聊天，待葉○倫、甲○○進房間後，袁○遂在Ａ女面前提議共同玩「國王遊戲」，約定抽到國王（Ｋ）牌的人，可以命令共同遊戲者為一定之行為。過程中，抽到國王牌之人多指定他人脫衣服之行為，幾輪抽牌後，在場男子幾將衣服脫光，僅著內褲，Ａ女則全身赤裸，而當時甲○○已在遊戲過程閒聊中，知悉Ａ女為國中在學學生，應可預見Ａ女係未滿16歲之少女，竟仍基於縱然Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，與其為性交行為亦不違反其本意之不確定故意，基於共同對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意聯絡，先由接著抽中國王牌之袁○，指定劉○郡與Ａ女至葉○倫房間為性交行為，劉○郡與Ａ女在該房內即由劉○郡以性器進入Ａ女性器而為性交行為得逞，莊○安則在一旁摸撫Ａ女胸部，後Ａ女與葉○倫、莊○安又返回甲○○房間，袁○、莊○安、劉○郡、葉○倫、甲○○即續以上開遊戲規則之方式，再由袁○、葉○倫、甲○○分別以性器進入Ａ女性器，對Ａ女性交得逞。嗣因劉○郡在校內張揚與Ａ女發生性關係之事，引起Ａ女友人不滿，於100年11月16日晚上，在Ａ女家中將上情告知Ａ女之父親（代號為0000-000000A，真實姓名詳卷）及母親，始報警偵辦而循線查獲。
二、案經Ａ女及Ａ女之父訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第67頁正面至69頁正面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第9頁反面、第220頁正面至221頁反面，本院卷第66頁反面、第95頁正面至96頁正面），核與證人即告訴人Ａ女、證人即共犯少年莊○安、劉○郡、袁○、葉○倫於原審證述情節相符（分見原審卷一第61頁正面至62頁正面、第77頁反面至78頁反面、第123頁反面至125頁正面、第143頁正面、第145頁正面至147頁正面），並有Ａ女之壢新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見原審卷二第114至116頁）。查告訴人Ａ女係00年00月出生，於本案發生時為14歲以上未滿16歲之女子，此有Ａ女年籍資料暨代號與真實姓名對照表1份在卷足憑（見偵卷彌封袋），觀之證人即共犯少年莊○安於原審審理時證稱：「....是劉○郡在案發當天，我要載Ａ女離開葉○倫家的時候，劉○郡跟我說Ａ女是他國中同學，劉○郡並有跟我說他有跟甲○○說Ａ女是他國中同學，並且是在我們當天在玩『國王遊戲』中說的。」等語明確（見原審卷一第77頁正面），佐以被告於原審供述：伊與Ａ女是第1次見面，是袁○找來的等語（見原審卷一第10頁正面），依日常交友之經驗，對於友人帶同原屬陌生之人到自己家中，探知其就讀學校等背景，應屬平常，且參以證人莊○安於作證時尚未成年，於訴訟上較一般成年之人少利害之考量，茍確無聽聞劉○郡告知上情，當無故單就此部分設詞誣指被告之理，是認其證言應屬可信。按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同，凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意，而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意；而刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪，固不以行為人明知被害人為14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名，最高法院著有99年度台上字第5565號判決可資參考。被告既已知悉Ａ女為國中生，而按我國一般學制，就讀國中之年紀為12歲至15歲，況被告於審理時亦自承：伊有懷疑Ａ女未成年等語（見原審卷一第223頁正面），是依一般人之客觀判斷標準，亦應可推知Ａ女之年紀甚輕，而被告當時係將屆29歲之人，具有相當社會經歷，且其智識、能力亦查無顯較一般人低落之情形，足認其主觀上亦應可預見Ａ女可能係14歲以上未滿16歲之少女，然其竟為滿足其個人性慾，在未經詢明或利用驗明身分證或其他方式確認Ａ女之實際年齡前，逕與之為性交行為，自有對14歲以上未滿16歲之女子為性交之不確定故意甚明。又上述國王遊戲進行數回後，Ａ女已呈全身赤裸，無衣物可脫，在場被告、少年仍續行遊戲，顯然已起性慾，而欲進一步與Ａ女發生性交行為，是被告於斯時與共犯少年等人再跟Ａ女進行國王遊戲，主觀上均係待接下來一位抽中國王牌者之指示而為進一步之性交動作，而按共犯中之一人所為之行為在共同犯意聯絡範圍內，即為全體共犯之行為，亦即被告與嗣後抽得國王牌者、跟Ａ女性交者及參與國王遊戲之少年彼此間，就與Ａ女性交，均有犯意之聯絡及行為之分擔甚明，被告對上開性交行為，自應與各該少年負共同正犯之責。綜上所述，本案事證明確，被告此部分自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。檢察官認被告所為，係犯刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪嫌，容有未洽（詳後理由欄三所述），惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告與少年劉○郡、莊○安、袁○、葉○倫間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告行為時，兒童及少年福利法第70條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，而被告行為後，兒童及少年福利法於
100年11月30日業經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，及全文
118條，除第15至17、29、76、87、88、116條等條文自公布6個月後施行，第25、26、90條等條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，對被告而言並無有利、不利之情形，尚非刑法第2條第1項所指之法律變更，故應依一般法律原則，適用裁判時法。查被告係00年00月00日出生之人，於行為時已成年，而共犯劉○郡、莊○安、袁○、葉○倫等人，於案發時均為未滿18歲之少年，有其等之年籍資料附卷可佐，被告復自承：知道袁○、葉○倫、莊○安為17歲（見原審卷第10頁反面、第222頁正面），劉○郡約17、18歲（見原審卷第43頁正面、反面），被告明知上開4人於行為時係12歲以上未滿18歲之少年，仍與之共同犯罪，核屬成年人與少年共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又刑法第227條第3項係就被害人係14歲以上未滿16歲之少年所設特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸依此對被告上開所犯之罪加重其刑，附此敘明。
三、公訴人雖認被告所為，係犯刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪嫌云云，並執此提起上訴，其上訴意旨略以：⒈原審認定Ａ女於案發前至被告家中與共犯少年等人玩過國王遊戲乙節，係以共犯少年劉○郡、莊○安、袁○、葉○倫等4人轉換為證人身分後所為之證述為據，然渠等本具有被告身分，證詞自有避重就輕、互相推諉勾串之可能，其可信度本即偏低，更遑論渠等證詞，就：⑴本案發生前，Ａ女是否果真至被告家中玩過國王遊戲？⑵若有，係何人通知Ａ女到場？⑶若該次被告並不在場而未參予遊戲，則被告人在何處？⑷案發前該次國王遊戲，何人與Ａ女發生性交行為？有諸點明顯互為牴觸之處，實難認定渠等證述內容為真實。⒉就Ａ女持有之門號通聯紀錄之基地台位置顯示，Ａ女於案發前之一、二週內均無基地台接近案發地之事實，亦可佐證上開共犯少年之證詞顯無足採。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。且事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨參照）。次按利用7歲以上未滿14歲之男女或14歲以上未滿16歲之女子懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意予以性交，實際上並未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡，分別成立同法第227條第1項或第3項之罪。又所謂「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院97年度台上字第4589號判決參照）。
㈡公訴意旨係以告訴人Ａ女之指訴、證人即共犯少年劉○郡、
莊○安於偵查時之證述為據，執以證明Ａ女係因受騙到場，無從事性交之預見，係遭現場被告等人施予之壓力及強制始發生性交，係違反Ａ女之意願，而認被告與共犯少年等人涉犯刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪嫌。然查：
⒈證人Ａ女於原審審理時固證稱：後來我不記得是何人抽到
Ｋ時，就命令我脫衣服，剛開始我不願意脫，之後在場其他五人就叫我脫衣服，我在那邊坐很久，我還是不願意脫，後來他們就有人來強制把我衣服全部脫掉，我就赤裸的坐在地上，接著他們又開始抽牌，我不記得是何人抽到Ｋ，但是他就叫劉○郡『去上我』，意思就是要跟我發生性行為，其他的人就先離開房間，劉○郡接著就把我壓在床上不讓我動，並且將他的陰莖插入我的下體內，不知過了多久，外面的人就叫劉○郡快一點，再過了二、三分鐘，其他人就進來了，之後他們就輪流把我壓在床上，跟我發生性行為云云（見原審卷一第61頁反面至第62頁正面），然此均為Ａ女個人之片面指述，而告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，最高法院著有81年度台上字第3539號判決要旨可參。據此，不能逕憑Ａ女之指訴而入被告於罪，仍須有其他補強證據。
⒉依證人即共犯少年莊○安（見原審卷一第78頁反面至第80
頁正面）、劉○郡（見原審卷一第123頁反面至第126頁正面）、袁○（見原審卷一第141頁正面至第143頁正面）、葉○倫（見原審卷一第144頁反面至第146頁正面）於原審審理時之證述，互核以觀：四位同案少年證述一致者，為Ａ女前後2次至被告住處玩「國王遊戲」，第1次是Ａ女自己騎車到場，到場時除共犯少年外，尚有黃○瑋（證人袁○只稱為莊○安女性友人）及另1人，而被告未在場；第2次是莊○安載Ａ女到場，到場除共犯少年及被告外，未有黃○瑋（證人袁○只稱為莊○安女性友人）及另1人等節，渠等所供相互間並無明顯矛盾，應非子虛。
至證人劉○郡雖於偵訊時曾稱100年10月7日是第一次Ａ女玩「國王遊戲」云云（見偵卷第54頁），然就此其於原審交互詰問時已解釋：「當時我怕說出跟Ａ女玩二次『國王遊戲』會多一條妨害性自主的罪名，所以之前所述不實。今日是因為昨日律師到少觀所跟我會面時，告訴我要把本案的實情說出來，所以我才說出來的。」等語在卷（見原審卷一第126頁正面），亦見其事後改變證詞尚非不合情理。
⒊而證人Ａ女固然堅稱：僅有100年10月7日去過案發地1
次，也只玩過該次國王遊戲，當天之前未與其他男子發生過性行為云云（見原審卷一第61頁反面、第68頁反面、第70頁正面、第198頁正面、反面），惟其所述與證人即共犯少年所證有所矛盾不符，本院基於下述理由，認Ａ女此部分所述尚非可採：
⑴關於Ａ女於本件案發時係如何前往被告住處，其證稱：
伊是莊○安載至現場等語，此部分核與共犯少年莊○安、劉○郡、袁○所述相符，應屬確實。然證人黃○瑋於原審審理時，已明確指稱確實見過Ａ女騎乘機車到被告家中，且其中所述Ａ女騎乘機車之型號「GTR」，竟與Ａ女所述：「（問：你家裡是否有壹台GTR的機車？）有....」等語不謀而合，而描述顏色亦與Ａ女所述：「（問：你家GTR機車是什麼顏色？）銀白色。」並不相悖（見原審卷一第155頁反面至156頁反面、第205頁正面），證人黃○瑋苟非親見上情，豈有巧合若此？亦足認Ａ女除有上述1次由莊○安載至被告住處外，另有
1次是自行騎乘機車前往上址，而遭黃○瑋遇見，應甚明確。
⑵再Ａ女前往被告住處遭黃○瑋遇見該次，Ａ女有因玩國
王遊戲，而與劉○郡發生性行為一節，除經證人莊○安、劉○郡證述在卷外，復據證人黃○瑋於原審審理中證述明確（見原審卷一第156頁反面至157頁反面），及其於偵查中證稱：「是後面那女生來之後，我跟另外一個朋友在樓下看電視，中途有跑上去看，看到一個房間黑黑的，我沒有進房間，因為所有人都在房間裡面，所以我就沒有進去看，因為他們進去把門關起來，所以我沒有進房間看。因為他們跑上跑下，我就去樓下，當時好像葉○倫在樓下就有告訴我，我問他說你們在幹嘛，他跟我講他們在用那個女生。我就聽得懂他們在發生性交。」等語可佐（見偵卷第98頁），則此節亦非無據。
⑶又Ａ女在本案發生後，於100年11月26日至壢新醫院驗
傷，有對於其身體描述「據個案描述有5人參與加害（非首次性行為）」，亦有上開醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可查（見原審卷二第114頁），而按證據本質上即具有固有之可信賴性（inherentreliability），證據法上所謂「為醫學診斷或治療之目的所作之陳述」，即屬之。蓋依一般人之經驗，病患或送病患就醫之親朋，既係尋求醫療服務，所為陳述，從正面觀察，可推定具有強烈「說真話」之動機，從反面觀察，亦可推定不致故意給予「錯誤訊息」（最高法院98年度台上字第1675號判決參照）。卷查Ａ女於接受醫師驗傷診療時，所述「....有5人參與加害（非首次性行為）」之情，顯與其於原審審理中證稱：「（問：
案發前有無跟其他男生發生過性行為？）沒有」云云（見原審卷一第70頁正面），顯然相左，則Ａ女於審理中刻意迴避在本案前有性行為之經驗，是否有意迴避之前已在上址處因為玩國王遊戲而與人發生性行為之情，已非無疑。且Ａ女所指遭性侵當天究竟係劉○郡抑或是袁○提議要玩國王遊戲，其於偵、審中所述復有不一（見他字卷第12頁、原審卷一第62頁正面），即非無混淆2次國王遊戲之過程之可能。
⒋綜以證人劉○郡、莊○安、袁○、葉○倫、黃○瑋前述一
致之陳述，堪可認定Ａ女於本案發生前某日，曾有至上址被告住處與被告以外之葉○倫、袁○、莊○安、劉○郡少年玩過1次國王遊戲，且因而與劉○郡發生過1次性行為，則在本件案發地點相同，人員亦幾乎相同，僅多了被告
1人之情形下，又有人提議玩同樣之國王遊戲，Ａ女當應輕易推知共犯少年與被告等欲藉由玩國王遊戲而與其性交之明顯意圖，在未指訴遭何人妨害自由之情形下，仍留在現場，參與遊戲，則Ａ女與渠等為本案之性交行為，在無積極證據可供證明之情形下，要難遽認為「違背其意願」。
⒌況且本案國王遊戲過程中，Ａ女有主動取牌，亦係自己脫
衣服等情，均據證人莊○安（見原審卷一第78頁正面、第80頁正面、反面）、劉○郡（見原審卷一第125頁正面）、葉○倫（見原審卷一第146頁正面）於原審審理時證述在卷，互核一致，證人Ａ女固然指訴係他人將其衣服強制脫掉云云，然查，Ａ女於原審審理時自陳：「（問：妳在玩『國王遊戲』之前，妳的穿著？）內衣、長袖、內褲、長褲、長外套。」等語（見原審卷一第74頁反面），此情與證人莊○安所指大致相符，Ａ女復稱：「（問：當天妳的衣物有無被毀損？）沒有。」、「（問：妳當天身體有無受任何傷害？）當天手有被他們抓到紅紅的，我沒有去驗傷。」（見原審卷一第201頁正面），則依Ａ女當天穿著，非可輕易脫除，苟係如Ａ女所指遭強制脫除，動作必大，使力必強，Ａ女衣物竟未有破損，且身體僅有「手紅紅的」，此似難以想見，則依此應以證人莊○安、劉○郡、葉○倫所述較為可採，應認Ａ女乃係自行除去其衣物，而非所指遭他人強制脫去。
⒍復者，證人Ａ女於原審審理時證稱：「（問：在被告跟其
他少年強行在房間內將妳的衣物脫掉後，妳有無預期接下來會發生什麼事情？）有猜想接下來可能會有不好的事情發生。」、「（問：當時已經猜想到會有不好的事情發生，妳有無想到要馬上離開或求救或有其他的援助行動？）沒有。當時腦袋空白一片，因為有點被嚇到。」、「（問：妳又說甲○○、葉○倫二人是有戴保險套，你是如何注意到？）因為他們有坐到我前面，我有看到他們有拿壹包東西在拆。」、「（問：既然當時他們是個別與妳發生性交行為，妳看到葉○倫或甲○○在拆保險套時，妳沒有想要趁機離開？）當時已經沒有想到要離開。」（見原審卷一第69頁正面、反面、第200頁反面），則Ａ女本在被褪去衣物尚未被指令與他人性交，及見葉○倫或被告拆保險套之空檔，均已預見將有性行為之發生，竟未有何試圖離去或求救之舉，衡諸常情，一般人如預見將遭或已遭他人強制性交，其唯恐遭加害人性侵害或再度施暴，無不百般設法伺機向外求援或逃離現場，然Ａ女竟均捨此不為，反一直任令接下來性交行為之進行，顯與經驗法則相悖。⒎再者，本件遭偵悉經過，係因少年劉○郡在校內張揚與Ａ
女發生性關係之事，由Ａ女友人向Ａ女之父母告知始報警查獲一節，業據證人Ａ女陳述在卷（見原審卷一第64頁正面），並有Ａ女訊前訪視紀錄表在卷可佐（見他字卷第2至6頁）。依Ａ女之年齡智識，衡情如遭他人強制性交，身心必受重創，事發後多會向家人、摯友吐訴，Ａ女竟始終未為，俟加害人劉○郡四處炫耀，被告等人始遭究辦，顯與遭強制性交之常情未合。就此Ａ女固以「因葉○倫說今天玩的遊戲誰敢說出，就會被修理」云云，加以解釋（見原審卷一第199頁反面），然查，Ａ女自承事發後有友人為其出面談判等語（見原審卷一第66頁），證人葉○倫並證稱：案發後有人找伊要新臺幣（下同）50萬元，袁○還有被打等語在卷（見原審卷一第154頁正面），足見Ａ女所稱未及時就本案告訴家人、學校或報警，尚非可採。
⒏末查，於本案於100年10月7日發生後，Ａ女自承與被告
有電話之聯繫等語（見原審卷一第201頁反面），甚且至同年10月16日，渠2人間通話頻率甚高，多有高達百餘秒之通話，有Ａ女行動電話（門號詳卷）通聯紀錄、被告持有行動電話之申登人資料存卷可憑（見原審卷二第143頁正面至第144頁反面、他字卷第49頁反面），足認Ａ女與被告於案發後關係仍屬非淺，果若被告係對Ａ女為強制性交，Ａ女避之猶恐未及，竟仍與被告密切聯絡，其舉措與一般遭強制性交之被害人反應大相逕庭，則Ａ女就上述指訴遭被告強制性交之真實性，並非無疑，尚難執為不利於被告之認定。
⒐準此，告訴人Ａ女指訴之憑信性與可信度，既有前述諸多
可予合理懷疑之處，檢察官亦未提出其他積極佐證使本院確信Ａ女之指訴為真實，自無從援引檢察官上述論據而為不利於被告之認定。
㈢檢察官另以證人劉○郡、莊○安於偵查時之證詞，欲認定被
告涉有加重強制性交犯行，經觀之證人劉○郡雖證稱：葉○倫有告知伊莊○安打電話給Ａ女以有事情要詢問Ａ女之理由約Ａ女到場；Ａ女係袁○拉她、推她上樓的，Ａ女一開始有拒絕脫衣服，袁○跟她說願賭服輸，Ａ女才脫；結束後，Ａ女離去前，葉○倫有向大家講，誰把這件事情講出去就打誰等語，證人莊○安 亦陳 稱：抽到國王的人一直「盧」到Ａ女自己脫衣服等節，然此僅能佐證Ａ女初始到場之動機、玩牌、脫衣前原有所衿持，及葉○倫事後不願他人知道當日有經歷何事之事實，尚無從據以推認被告與同案共犯等人嗣對於Ａ女有強制性交之犯罪事實。
㈣至檢察官於原審提出補充理由書及論告時所稱：100年10月
2日至同年月6日，Ａ女通聯位置基地台未出現在被告上址住處，欲佐證上開共犯少年之證詞顯無足採，然Ａ女確實有於100年10月7日前某日，在被告上開住處，與莊○安、劉○郡、袁○、葉○倫玩過1次國王遊戲，業經本院認定如前，檢察官此部分所指，僅能證明Ａ女未於上揭時段在該處撥打所持用之行動電話而已，並不足推翻共犯少年等人所為之證述，自無從執為不利於被告之認定。
㈤綜上所述，本件尚難認被告與共犯少年4人有共同以強暴、
脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，對告訴人Ａ女為強制性交行為，故被告所為，僅該當對於14歲以上未滿16歲之女子，在未違反其意願下，對其為性交行為，起訴書認被告係犯刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪，尚有未洽。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，因依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法
條，依刑法第28條、第227條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段等規定，爰審酌被告知悉被害人Ａ女尚屬年幼，竟利用年少堂弟之友人與Ａ女交遊之機會，趁機以「國王遊戲」之方式，誘使懵懂不解人事之Ａ女供其逞慾，嚴重侵害被害人之身心健康與人格發展，戕害非微，亦可能損及日後被害人對於兩性關係之認知，被告犯罪之危害性非輕，應予嚴加責難，兼衡其行為所使用之手段、與被害人平日之關係，及犯後於原審辯論終結時，尚未與被害人家屬和解，以彌補其損害等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴以被告所為係犯刑法第222條第1項第1款之加
重強制性交罪，惟本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有加重強制性交犯行，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，檢察官於本院審理時亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成被告涉犯該罪之心證，是核被告所為，即與刑法加重強制性交罪之構成要件有間，而不得以該罪責相繩。檢察官上訴意旨所示各節，係執陳詞再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，均非可採，應予駁回。
㈢被告上訴請求從輕量刑等語。經查，按關於刑之量定及緩刑
之宣告，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。查本件原審於量刑時，業依刑法第57條規定敘明一切情狀，已就量刑刑度詳為審酌並說明其理由，所量處刑度與罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，尚非足採，其上訴並無理由，亦應予駁回。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告一時失慮，致觸犯本件犯行，嗣於本院審理時，與告訴人達成和解，賠償50萬元，並當庭向告訴人表示歉意，有本院102年度附民字第14號和解筆錄及審判程序筆錄在卷可佐（見本院卷第96頁反面、第98頁），顯見其知所悔悟，且Ａ女之父母於本院審理程序中，已表示願意原諒被告（見本院卷第96頁正面），可見有不再追究之意，因認被告經此偵審教訓及刑之宣告後，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4年，以觀後效，用啟自新。又被告係犯刑法第227條之罪，依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官白光華法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國102年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第3項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。