裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2242號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第2242號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人呂翊丞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10023號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號一所示之甲基安非他命貳包均沒收銷燬之；扣案如附表編號二、三所示之物均沒收之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下同）係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之0000000000號行動電話門號作為販賣毒品之聯絡工具，欲販賣甲基安非他命毒品予不特定人。先於民國98年3月31日15時30分許，在臺北縣新莊市○○路輔仁大學附近之某便利商店，向姓名年籍不詳綽號「茶葉」之成年男子，以新台幣（下同）40,000元之代價販入17.75公克之甲基安非他命後，嗣於同日19時11分許，甲○○持0000000000號門號之手機，撥打乙○○所有且供販毒使用之前揭門號，相互聯繫交易毒品，乙○○遂於同日20時許，以2,00
0元之價格，在其位於臺北縣中和市○○路843之2號住處樓梯間內，出售第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重0.4810公克）予甲○○，並完成交易，適員警接獲線報在該處埋伏守候，而當場查獲乙○○及甲○○，並自其等身上分別扣得甫完成交易之前開甲基安非他命毒品1小包，及現金2,10
0元（其中100元與本件交易無關）。嗣經乙○○帶同員警於同日20時30分許進入前開住處，因而扣得其所有如附表編號1所示之甲基安非他命毒品2包、供本件販賣毒品使用如附表編號3所示之手機1支，及附表所示其餘與本件販賣第二級毒品行為無關之物，而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人甲○○於警詢中之證述無證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。經查，被告及辯護人爭執證人甲○○於警詢中所為陳述之證據能力，因證人甲○○業經本院傳喚到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述情節，就本件被告上開行為部分，核與其於警詢中所為之陳述情節大致相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之
3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人甲○○於警詢中所為之陳述，應無證據能力，惟證人甲○○於警詢中之陳述如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法所禁止，先此敘明。
二、除以上情形以外，被告、辯護人及檢察官於法院調查證據時，均知本案所援引之部分證據資料（詳後述）有第159條第
1項不得為證據之情形，且經本院審理時予以提示或告以要旨，各經其等表示意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為同意而有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承向姓名年籍不詳綽號「茶葉」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命後，又於同日以0000000000號行動電話門號與甲○○所持門號0000000000號聯繫，相約於該日20時許，在其上址住處樓梯間內向甲○○收取2,000元，並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重0.4810公克）予甲○○等事實，惟矢口否認有被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊從未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，係甲○○打電話要伊幫忙買毒品，伊當時剛好正與「茶葉」在交易毒品，故順便幫甲○○買，伊無任何好處，亦未幫「茶葉」推銷毒品云云。經查：
㈠甲○○於98年3月31日19時11分許，先以所持門號00000000
00號行動電話，撥打被告持用0000000000之行動電話，表明欲購買價值2,000元之甲基安非他命1小包，隨即於同日20時許，前往被告上址住處之樓梯間內完成交易之事實，業據證人甲○○迭於偵訊及本院審理中均具結證稱：伊於98年3月31日打電話給乙○○，表示要買2,000元，便去乙○○住處樓下，加上之前欠款100元，共拿2,100元予乙○○，乙○○則交付伊1包甲基安非他命，之後警察便出現，並在伊身上扣得之毒品即是向乙○○所購得，警方在乙○○身上扣得之金錢則是伊所支付購買毒品之價金；今年年初認識乙○○不久，乙○○便詢問伊是否要試試甲基安非他命，伊才因此開始施用毒品，及得知乙○○有在販賣毒品（見偵查卷第
66至67頁、本院卷第103至104頁）等語明確，復據證人即本件查獲員警 楊勝傑 於本院審理中證稱：伊接獲線報得知被告販賣毒品，故與另外一位同事本來在該處等候被告晚上出門送毒品，但適甲○○至被告住處之樓梯間，才一起查獲本件；被告當時拿1包夾鏈袋之東西予甲○○，甲○○當場有交付2,100元予被告，甲○○向被告稱2,000元是這次的，100元是上次欠的； 伊等 當時躲在被告住處1樓與2樓間之樓梯間，被告與甲○○則在1樓之樓梯間交易，故可聽到被告與甲○○之對話；經伊等當場查獲被告與甲○○後，被告嚇到甚麼話都沒說，甲○○則當場坦承所交付予被告的金錢是購買甲基安非他命之價金（見本院卷第87頁）等詞在卷可參，另有甲○○所使用0000000000號手機翻拍照片1張及該門號自98年2月25日起至同年3月31日止之雙向通聯紀錄
1份（見偵查卷第48頁、第69至74頁）附卷可考，是上開事實堪予採認，被告確曾於98年3月31日20時許，以2,000元之代價，販賣甲基安非他命毒品1小包予甲○○無訛。
㈡再者，警方於前揭時地當場自甲○○身上查扣疑似毒品1包
，及嗣於同日20時30分許，在被告住處扣得其所有2包亦疑似毒品之結晶體等情，有臺北縣政府警察局板橋分局信義派出所搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份（見偵查卷第17至19頁、第22至25頁）在卷可參，而該等扣案物共3包，經送交通部民用航空局航空醫務中心及內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，確均係第二級毒品甲基安非他命無訛（甲○○身上所扣得1包部分，淨重0.4810公克，因鑑驗使用0.0002公克，驗餘淨重0.4808公克，被告住處扣得2包部分，鑑驗結果如附表編號1所示），亦有內政部警政署刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0980044817號鑑定書及本院98年度簡字第4699號甲○○持有毒品案判決各1份在卷可資佐證（見本院卷第45頁、第76頁），復參諸被告住處遭扣得甲基安非他命毒品之數量非寡乙情以觀，益徵被告於前揭時地確有販賣交付甲基安非他命毒品予證人甲○○，要屬無疑。
㈢又被告雖以：伊從未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○
○，係甲○○打電話要伊幫忙買毒品，伊剛好當時正與「茶葉」在交易毒品，故順便幫甲○○買，伊無任何好處，亦未幫「茶葉」推銷毒品云云置辯，然查，證人甲○○自警詢、偵訊及本院審理中均自始至終堅詞證稱：係以2,000元之代價向被告購買本件之甲基安非他命1包乙情不移，甚且於本院審理中進一步確認陳稱：伊係向被告買毒品，並非請被告幫忙買毒品等情歷歷（見本院卷第103至104頁）；此外，被告於警詢中辯稱：係於查獲當日15時30分許，外出向「茶葉」買毒品，甲○○應是15時30分以前打電話給伊，要求幫忙買毒品云云，然對照卷附甲○○持用0000000000門號前開通聯紀錄以觀，可見甲○○僅於98年3月31日19時11分許與被告所持用之前開門號有1次通話紀錄，對話時間為8秒，除此之外，即無其他之通話紀錄，足徵被告辯稱甲○○曾事先打電話要求伊幫忙買毒品云云，係屬事後卸責之詞，要無可採，是與甲○○交易毒品之對象應係被告乙節，當可認定。
㈣按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買
賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，且業曾因多次施用甲基安非他命毒品，接受觀察勒戒及遭判處罪刑，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而依證人甲○○所述，被告與其結識未久，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。況參諸被告於警詢中已自承：幫甲○○拿毒品時，他（指「茶葉」）給伊毒品的量會比較多一點，大約多給0.1、0.2公克（見偵查卷第11頁）等詞，復經本院當庭勘驗被告之警詢錄音帶確認無誤（見本院卷第
69至71頁），可證被告顯係利用先向「茶葉」購得毒品，再販售毒品予甲○○，牟取「價差」及「量差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈤綜上所述，被告所辯各節，均不足採信，本案事證明確，被
告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行
為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」；次按毒品危害防制條例第4條第2項於本件被告行為後即於98年5月20日修正公布，未特別規定生效日，是依中央法規標準法第20條第1項第1款之規定，自公布日起，起算3日，即算至98年5月22日起生效（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。而依修正後該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」較修正前規定，將罰金上限自70
0萬元提高為1,000萬元，較不利於被告，故犯刑法第4條第2項之販賣第二級毒品罪，舊法顯較新法有利於被告，應適用98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定予以論處。
㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，是核被告販賣第二級毒品予甲○○之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另查被告意圖牟利，竟販賣第二級毒品甲基安非他命，對於社會之危害固屬非微，惟其本件販賣毒品所得合計僅2,000元，甲○○被查獲之甲基安非他命1小包，淨重僅有0.4810公克（驗後淨重0.4808公克），數量非鉅，是被告販售毒品數量及方式與有計畫性、大量地向不特定人出售毒品，賺取巨額價差者，有明顯差異，被告因此觸犯法定最輕本刑為無期徒刑或
7年以上有期徒刑之重典，核屬法重情輕，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上尚足以引起一般之同情，而有堪資憫恕之處，茲依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。爰審酌被告前已有因施用甲基安非他命毒品，經送觀察勒戒且遭判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣第二級毒品，所為不僅助長他人濫用毒品風氣，甚且販賣毒品戕害國民健康至鉅，其因而衍生之治安問題更屬層出不窮，甚且嚴重至動搖國本，自不宜輕縱，且犯後未能坦認犯行及事後仍飾詞卸責，未見悔意，惟念其犯罪雖有上開販賣所得，然數量非多，又無證據足資證明被告因此獲有暴利，且在其住所扣得之2包甲基安非他命毒品未及流入市面即遭查扣等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠扣案之如附表編號1所示之甲基安非他命2包，經鑑定結果
確為甲基安非他命無誤，有卷附前開內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙可證，而盛裝上開毒品之空包裝袋，雖經鑑驗機構就之與其所盛裝之第二級毒品甲基安非他命分別鑑析其重量，惟因一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，此有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋可佐，足認前開盛裝甲基安非他命之空包裝袋內含極微量毒品殘留而無法析離，上開甲基安非他命與其包裝袋均應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之甲基安非他命因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡扣案如附表編號2號所示2,000元現金，應屬本件被告販賣
第二級毒品所得之財物，此已敘明如前，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之；又扣案如附表編號3號所示之SonyEricson行動電話1支屬被告所有，且供本件販賣甲基安非他命使用，前已敘明，是爰亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收【上開附表編號
2、3號所示之物及現金因已扣案，自無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，即為已足，均無須為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之諭知】。
㈢至附表編號3手機內遠傳0000000000號門號晶片1枚，雖經
被告坦承為其所使用，惟依卷附該門號之申設資料，得證被告並非該門號之申請人，該晶片自非屬被告所有，故上開行動電話內遠傳0000000000門號之晶片卡1枚不予沒收；附表編號4、5號之扣案物，公訴人雖聲請依法宣告沒收之，惟查，扣案附表編號4所示之現金31,700元部分，因無證據證明係被告本件販賣第二級毒品所得，附表編號5、6號之扣案物，雖均經被告坦認為其所有，但均否認與其販賣甲基安非他命有關（見本院卷第53頁），復查無證據證明此等扣案物係被告販賣第二級毒品所用或預備之物，爰附表編號4至6號所示之物，均無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月22日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國98年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
98年5月22日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：於98年3月31日20時30許，經被告帶同前往位於臺北縣中
和市○○路843之2號之住處當場扣得之物┌──┬────────────────────────┬───┬────┐│編號│品名│單位│數量│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│1│甲基安非他命（驗前毛重分別為：8.79g【包裝塑膠袋│包│2│││重0.29g】、8.87g【包裝塑膠袋重0.29g】，各取0.│││││29g、0.26g鑑定用罄，各餘8.21g、8.32g，見內政│││││部警政署刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0000000000│││││號鑑定書，本院卷第45頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│2│販賣毒品所得（現金）│新台幣│2,000││││（元）││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│3│SonyEricson廠牌之手機（序號：00000000-000000-0-│支│1│││50，不含0000000000號門號晶片1枚）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│4│現金│新台幣│31,700││││（元）││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│5│電子磅秤│台│1│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│6│吸食器│個│1│└──┴────────────────────────┴───┴────┘