裁判字號：最高法院85年台上字第1133號民事判決
裁判日期：民國85年05月23日
裁判案由：所有權移轉登記等
最高法院民事判決八十五年度台上字第一一三三號
上訴人丙○○
甲○被上訴人捷昇營造股份有限公司法定代理人 王明達 被上訴人乙○○右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十七日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一九三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊及訴外人 彭作富 等於民國七十四年六月二十六日提供坐落台北市○○區○○段○○段三七五、三七八、三八四－三、三八四－五號等多筆土地與被上訴人捷昇營造股份有限公司（下稱捷昇公司）訂立合建契約，由捷昇公司在上開土地上興建門牌號碼為台北市○○街○○○巷○號之六層樓房，約定建竣房屋中之一、二樓、地下室全部及三樓之二分之一所有權歸伊及其他地主所有，四、五、六樓全部及三樓之二分之一所有權歸捷昇公司所有。七十八年間台灣高等法院以七十八年度上字第一○○八號判決命捷昇公司將其分得之系爭三樓房屋應有部分六六六六分之三○八七與伊訂立買賣契約售予伊確定。詎捷昇公司與被上訴人乙○○基於通謀虛偽意思表示將系爭房屋之起造人登記為乙○○名義，其登記應屬無效，乙○○負有回復原狀之義務。惟系爭房屋已取得使用執照，依建築法第五十五條第一項第一款規定，起造人名義已不得變更，僅能以乙○○名義辦理第一次所有權登記再移轉登記予捷昇公司，以回復原狀。因捷昇公司怠於行使其回復原狀請求權，伊為保全債權，自得代位捷昇公司行使其權利等情，求為命乙○○就系爭房屋辦理第一次建物保存登記後移轉登記予捷昇公司，再由捷昇公司移轉登記予丙○○應有部分六六六六○分之三二八四五，甲○應有部分六六六六○分之三三八一五之判決。
被上訴人則以：捷昇公司將系爭房屋售予乙○○，雙方間之買賣並非通謀虛偽意思表示。捷昇公司若以自己為起造人，在房屋建竣前無庸負擔營利事業所得稅（下稱營所稅）及營業稅，自無通謀以他人名義為起造人之必要。又上訴人之債權成立於以乙○○為系爭房屋起造人之後，可見亦非為逃避上訴人之債權，方以乙○○名義為起造人等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張其與訴外人彭作富等提供土地與被上訴人捷昇公司訂立合建契約，由捷昇公司興建六層樓房，七十八年間台灣高等法院判決命捷昇公司將該六層樓房中之第三層之應有部分六六六六分之三○八七售予上訴人，以及系爭房屋以被上訴人乙○○為起造人，已領得使用執照，尚未辦理保存登記等情，業據上訴人提出合建契約書、協議書、合建房屋計算書、起造人名冊及民事判決影本為證，堪信為真實。查上訴人雖主張：被上訴人間基於通謀虛偽意思表示，以乙○○為系爭房屋之起造人云云。但查捷昇公司係於七十五年七月十一日委託建築師以乙○○等人為起造人申請建築執照，上訴人則於七十七年九月三日始與捷昇公司協議以每坪新台幣十四萬元之價格，買賣系爭房屋，難謂捷昇公司係為規避上訴人之債權方以乙○○為系爭房屋之起造人。按建築物之起造人為建造建築物之申請人，乃建築主管機關對於建築物建造施工之必要行政管理，與營所稅及營業稅之課徵無關，且房屋起造人在尚未辦理保存登記或移轉登記前，尚不能認其已取得系爭房屋之所有權，應由實際出資者原始取得所有權。兩造對於系爭房屋何以以乙○○為起造人，固有爭執，惟系爭房屋既係捷昇公司原始建築，自屬捷昇公司所有，起造人縱為乙○○名義，捷昇公司仍原始取得所有權，對於上訴人之債權請求並不發生若何影響，自無逃避上訴人買賣請求權行使之可言。系爭房屋以乙○○為起造人既非出於通謀虛偽意思表示，捷昇公司對於乙○○即無任何請求權，上訴人自無從代位捷昇公司行使回復原狀請求權，其主張其得代位行使，殊無可取。況依土地登記規則第二十六條第二、四款規定，確定判決得為證明登記原因文件，並得由權利人單獨聲請登記。又買受人若取得出賣人協同辦理所有權移轉登記之確定判決，得單獨申請登記，移轉不動產書面之欠缺，即因而補正。上訴人依台灣高等法院七十八年上字第一○○八號確定判決原得逕行請求捷昇公司協同辦理移轉登記，並得持確定判決單獨申請登記，故縱認被上訴人間關於起造人名義之登記係出於雙方通謀虛偽意思表示，上訴人仍不得代位捷昇公司請求乙○○申辦建物第一次所有權登記後再移轉登記予捷昇公司等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人在原審主張：被上訴人就系爭房屋以乙○○為起造人，始則抗辯為贈與關係，嗣則提出統一發票改稱係買賣關係，再表示係以半買半送方式出售與乙○○，足見其偽；捷昇公司為逃避營業稅、營所稅，乃將分得之房屋以該公司之董監事為起造人，其以乙○○為系爭房屋之起造人，顯係出於通謀虛偽意思表示云云（原審卷三九頁反面以下）。係屬重要之攻擊方法，原審徒以系爭房屋以乙○○名義申請建照時，捷昇公司與上訴人間尚無債權債務關係，即認系爭房屋以乙○○名義為起造人，並非出於通謀虛偽意思表示，而就上訴人上開主張是否可採恝置不論，尚嫌率斷。次查表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。上訴人主張被上訴人間基於通謀虛偽意思表示，將系爭房屋起造人登記為乙○○名義，倘非虛妄，捷昇公司自得請求乙○○將起造人名義變更為捷昇公司，或於不能變更時辦理系爭房屋之第一次所有權登記，再將其所有權移轉登記予捷昇公司，以回復原狀。茲捷昇公司怠於行使其權利，上訴人自可代位其行使。原審認系爭房屋以乙○○為起造人，縱係通謀虛偽意思表示，其所有權仍屬捷昇公司所有，捷昇公司對於乙○○並無任何請求權，進而認上訴人無從代位捷昇公司行使其權利，亦有可議。末查台灣高等法院七十八年上字第一○○八號確定判決，僅命捷昇公司就系爭三樓房屋應有部分六六六六分之三○八七與上訴人訂立書面買賣契約（見原審卷第七一頁）。原審認上訴人得以該判決單獨聲請為所有權移轉登記，並有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年五月二十三日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官梁松雄法官陳國禎法官朱錦娟右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月三日