裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1918號刑事判決
裁判日期：民國109年04月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1918號上訴人即被告 陳禹維 選任辯護人 林添進 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第279號，中華民國108年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23364號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國106年7月因不滿經營兆豐汽車當鋪(址設臺北市○○區○○○路0段00號）之乙○○拒絕借款，竟夥同真實姓名、確實年籍均不詳綽號「 小紫 」、「 阿彥 」之成年男子，由甲○○準備客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅具危險性之兇器外型為槍枝之物共2支（未扣案，並無證據可認具有殺傷力之槍枝）共同意圖為自己不法所有，基於結夥3人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由甲○○主導，於106年7月10日16時許，進入兆豐汽車當鋪內，「小紫」、「阿彥」立即將當鋪鐵門拉下，甲○○即取出外型為槍枝之物，將其中1支槍口處抵著乙○○頭部，即恫稱：之前借款遭拒，現在不想用借的，要直接拿錢等語，要求乙○○交付現金新臺幣(下同)36萬元，乙○○無法判斷槍枝真假，又擔心槍枝走火，即將槍枝撥開，甲○○見狀即持該槍枝敲擊乙○○後腦杓處，致乙○○受有頭部外傷、頭皮撕裂傷之傷勢，適在該處擔任業務人員之王○韋自外返回，「小紫」、「阿彥」開門讓王○韋進入後，隨即關上鐵門，甲○○亦持槍枝外型之物以槍口指著王○韋，恫嚇稱：前幾天不借錢、不挺他，如果敢撥掉槍，會像打乙○○一樣打王○韋等語，在旁之「小紫」、「阿彥」即徒手毆打王○韋（未成傷），並看住王○韋，甲○○即喝令王○韋交出現金36萬元，甲○○、「小紫」、「阿彥」以上開強暴、脅迫之方法，至使乙○○、王○韋2人均不能抗拒，乙○○以點頭示意王○韋交付款項，王○韋即自店內抽屜等處當場點數現鈔36萬元數額後交付給甲○○。甲○○得手後，3人欲離去前，甲○○另基於恐嚇危害安全之犯意，向乙○○恫嚇稱：敢報警試試看，如果報警會對你及對家人不利等語，以此加害生命、身體之言語，恐嚇乙○○，使乙○○心生畏懼致生危害於安全並擔心遭報復而不敢報警。甲○○隨即與「小紫」、「阿彥」等人一同自現場離去。嗣因甲○○於106年7月27日另案入監執行，乙○○得知後方敢報警，警方據以偵辦，而查獲上情。
二、案經乙○○訴請臺北市政府警察局刑事警察大隊偵三隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、本判決下述所引用供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及選任辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，即均未爭執證據能力（見本院卷第99至103頁），迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，審酌該等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至於證人乙○○、王○韋於警詢中所陳部分，本判決並未引用作為認定被告有罪之基礎，爰不就其證據能力之有無進行論述。
二、本判決下述所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告固坦承有於106年7月間某日，與綽號「小紫」、「阿彥」之成年男子一同至告訴人乙○○經營兆豐汽車當鋪內，因與告訴人乙○○起口角而動手毆打乙○○，致受有頭部外傷、頭皮撕裂傷之傷害等情，惟矢口否認有何加重強盜、恐嚇危害安全之犯行。辯稱：我與告訴人乙○○間並無如乙○○所講的我借不到錢的糾紛，我和「小紫」、「阿彥」等人到乙○○當舖並未攜帶槍枝外型之物，我僅因與乙○○起口角，徒手毆打乙○○頭部，致其受傷，我也有與另外其他人一起毆打王○韋，但我沒有叫乙○○或王○韋拿錢出來，我並未從該店拿走34萬或36萬元，離開時我也沒有講如果報警要對告訴人及告訴人家人不利等語。辯護意旨略以：本件告訴人乙○○所述欠缺憑信性，不足採信，即證人乙○○於106年7月10日銀行提款紀錄為15萬元，但卻先後證述不一，即於原審稱：當天領35萬元，加上身上的錢，所以店裡大約36萬至40萬元，明顯不符，且證人乙○○與王○韋證述部分，亦有不一情形，有關何人叫王○韋去保險櫃拿錢部分，乙○○證稱是被告，但王○韋卻證稱是老闆乙○○要他去保險櫃拿錢；有關點錢部分，乙○○先稱從保險櫃拿錢出來後，被告有以點鈔機確認無誤才離開，又改稱：我有點，另稱是王○韋把錢拿給被告，應該是王○韋在被告面前點的等語，遭搶金額部分，乙○○稱是36萬，王○韋稱是34萬，證人乙○○、王○韋2人所述有前開不符，可認其2人所述被告有強盜行為自無可採。且一般強盜行為應該是看到所有財物全部搜刮，才符合常理，但卻以點鈔機點36萬，顯與強盜之常情不合。又假設被告果真有取走34萬或36萬元，但據證人王○韋所述，事發2天後被告有打電話至店裡問連同該34萬其一共欠多少錢，被告可能覺得該34萬是強迫我們借的等語，可見被告並無不法所有意圖，而與強盜要件不同等語。
（二）經查：
1、上開事實，業據證人證述：
（1）證人乙○○於偵查中證稱：106年7月10日下午1、2時許，被告先打微信或電話給我表示要用汽車借款，我有答應，並稱要開車過來，到下午4點多，被告過來時，另外還有2位男子一起來，3人一進來什麼都沒有講，就直接把鐵門拉下，被告就用槍抵著我的頭，要我到後面倉庫，講一些有的沒的，還講說前幾天要借款沒有借到的事情，像在找碴，並說不想用借的了，威脅要我給他錢，我怕槍枝走火，就用手把槍枝撥開，被告即用槍打我後腦杓，之後王○韋回到當舖，由另外2位男子其中1人幫王○韋開門，王○韋進來後他們又把門關起來，仍繼續找碴，講一堆，另外2名男子其中1人也出手毆打王○韋2、3下，後來被告手拿著槍說要借36萬，被告就叫王○韋從我抽屜中拿出出36萬給他，並用點鈔機計算金額，即將款項給被告現金，因為被告拿著兩支手槍抵著伊的頭要借36萬元，我當時很害怕，被告拿到錢後，有恐嚇我說：不能報警，報警試試看，如果報警的話就會到店內找我，也會去我家找我家人等語，之後就走了，因為被告來借過錢，看過很多次，所以伊確定是被告，另外2人我不認識等語；並稱：當天被告早上有先聯絡要借錢，但是到場後，就完全沒有提到借錢的事情，進來之後就直接要錢，錢是被告要王○韋在抽屜拿給他，因為被告拿著槍，伊和王○韋也不敢反抗等語(見偵查卷第87至88、169至170頁)。於原審審理時具結後亦證稱：106年7月10日被告來之前有打電話表示要用其妻名下車輛借款、金額約30幾萬元，我有答應，結果被告下午過來的時候，連同被告共3個男子一起進來當鋪，把鐵門拉下後，被告跟我說不想用借的，直接要我拿錢給他，被告2手拿著類似手槍的東西抵著我的頭，威脅我給他錢，另外2個男子在旁邊並沒有阻擋被告，被告接著把我押到當鋪後面，一直罵我有的沒有的，有說我對他不好，說沒有借給他、故意不借他等等一些言語上辱罵，並用槍打我的後腦杓，我頭部有流血，後來王○韋就回到當舖，王○韋進來後，被告改押王○韋，問他錢在哪裡，我回答桌子抽屜裡，被告就叫王○韋拿錢給他，後來我又被押到後面，另外2個人和王○韋在前面講了什麼我聽得不是很清楚，接著被告押我到前面來拿錢，王○韋有從抽屜拿出錢點鈔，是36萬元，王○韋當著我的面交給被告，後來被告3人就開門出去了，要走的時候，被告有說不能報警，不然會對我等不利，我聽到後覺得害怕，因為被告有槍，又蠻兇的感覺，我是開店做店面的，沒辦法不上班；當天當鋪有現金約36萬元至40萬元，被告打電話進來之前有去領錢，因為我身上有錢，所以總數加起來應該是36萬元至40萬元；我無法分辨被告所持手槍的真假，但被告當時拿著抵著我頭，我當然會怕被告開槍，所以不敢拒絕就給他錢等語(見原審卷二第123-135頁)。
（2）復有證人即告訴人王○韋於偵查中證稱：106年7月10日我從外面收款及提款回來，看到當鋪鐵門關起來，伊就敲門，一個不認識的人開門，但不是被告，被告叫我進去到後面庫房，之後就罵我說不給他面子之類的話，當時老闆乙○○在旁邊，沒有人抓住他，但是我有看到乙○○一直摀著後腦杓，好像有受傷的樣子，被告一直講一些有的沒的，旁邊另2名男子都沒講話，被告跟我老闆講錢拿出來，說要拿34萬元，因為剛好被告缺這個數字，被告前一天有說要用車子借錢，我有跟被告去淡水拿車子證件，但後來沒有拿到擔保，等了快1個小時，被告僅拿出一些沒有辦法用的東西，之後我等很久就先走了，後來老闆要我去拿，我點了34萬元現金給被告，被告拿到現金後，還有說報案試試看，之後就走了；被告當天有拿出槍，是黑色的手槍，我進入當鋪的時候，被告是用槍近距離比著我的頭，他還說不要撥開手槍，不然就拿槍像敲我老闆一樣敲伊，他被關的沒在怕的之類，因為被告手上有槍，所以我才會拿錢交給被告等語(見偵查卷第103至104頁)，於原審審理時具結後仍稱：當天我回來鐵門關著，我覺得奇怪怎麼關門，就敲門，有人幫我開門，我進去之後，看到被告跟我們老闆乙○○出來，還有另外二個不認識的男子，後來被告跟我講話，內容主要是前一天被告要借錢，但沒辦法提供抵押品，當舖沒辦法借他錢的事，伊記不起來到底講什麼，被告叫我拿34萬元給他，我看老闆，老闆有點頭，我就從抽屜拿錢，放在點鈔機上點算給被告看，我記得34萬元，給被告後，被告三人就走了；我在當鋪內有看到被告手上拿著槍的東西，被告有拿2把槍，拿槍的意思是威脅我照著他的意思做，握當然會怕；實際上當天我是拿36萬元或34萬元被告，我已不記得。我於警詢中所述我當時進入當鋪後，被告和另2名男子把鐵門關上，被告拿槍威嚇，另2名男子有控制伊行動並打伊，被告並令我拿出錢交給他，我拿出36萬元以點鈔機確認金額後交給被告這些話，都是真的，當時我依記憶當中發生的事情去陳述製作筆錄，當時記憶比較新，另警詢時說我進當鋪後，我有看到被告以槍械抵著老闆的頭部，但我沒有看到被告打老闆，當下被告確實有說如果我撥掉他的槍，他會像打老闆一樣打我這些話，都是實在的等語(見原審卷二第136至146頁)。
（3）是觀諸上開證人乙○○、王○韋2人分別於偵查中、原審中所證述，就渠2人於106年7月10日下午4時許，被告夥同另外2名陌生成年男子至當舖，一進來就拉下鐵門，乙○○即遭被告持外型與槍枝相似之物抵住頭部處，過程中抱怨、辱罵乙○○未配合借款事，並利用該物敲擊乙○○後頭部處，待員工王○韋返回後，亦遭被告等人控制住，甚至遭另外2名成年男子徒手毆打，致乙○○、王○韋完全不敢抗拒，亦無逃離機會，而依被告要求將現金36萬元交付與被告，被告並取得該筆款項欲離去前，恫嚇乙○○不准報警，否則將對其店鋪、家人不利等情，證人乙○○、王○韋2人先後證述並無矛盾、歧異，就遭被告等人強盜過程，互核尚無未合，而倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述。至於辯護人質疑證人乙○○當日經證述有關提領金額部分究竟為35萬或15萬部分，所述顯與帳戶資料不符，然證人乙○○已明確證稱，當日下午2時許接獲被告電話表示要借款，當舖內已有部分現金，不足部分由王○韋跑銀行提領等語，可見並非由證人乙○○親自提領，且證人乙○○於原審證述日期距離案發當日已經距離約1年半，是其當日究竟從哪本帳戶提領多少金額部分，縱然有陳述稍有差異，顯為記憶因時間經過而淡忘，尚難因此即驟認證乙○○所證述全部內容均不可信；辯護意旨復稱，究竟何人要王○韋去取款項交給被告部分，乙○○證稱是被告，證人王○韋則證稱是乙○○，顯有不同，然觀證人證述應觀其完整證述內容，及詢問者所詢問重點部分，證人就此部分證人王○韋於106年9月21日詢問中已明確稱：是被告喝令我去拿現金36萬交給他等語，於106年11月20日稱：被告跟老闆說錢拿出來，說要拿34萬，老闆要我去拿，我拿34萬點給被告看等語，於原審亦稱：被告叫我拿錢，我看我老闆，我老闆點頭，我去拿錢，到點鈔機算給被告看，大概過程是這樣，我最記得拿錢和點鈔給被告看，然後他們拿到錢3個人就走了等語，可徵，確實是被告要求證人乙○○、王○韋交出款項，王○韋為員工，因此看老闆乙○○之意，乙○○當下甚為畏懼怎敢不從抗拒，當指示王○韋取款交付，證人2人證述並無先後不符情形，被告此部分所辯顯為斷章取義，臨訟卸責之詞，並不足採。至於乙○○有無點錢、交付金額部分34萬或36萬部分，證人憑其個人當時記憶陳述，且此部分亦屬枝節，縱有不同，亦不足以推翻證人證述，是該店實際為證人乙○○開設實際經營，當日店內有多少現金，其應知之甚詳，縱交付款項與被告時未實際清點，但可據其店內相關借還款及提領款項確認交付與被告金額，是以證人乙○○所證述內容較為可信。
2、又證人乙○○所申辦陽信商業銀行帳戶(帳戶名稱：兆豐當鋪乙○○)於106年7月10日確有領出現金款15萬元之紀錄，有陽信商業銀行客戶對帳單列印資料(見原審卷二第161頁)在卷可憑。
3、被告雖辯稱當天並未持任何槍枝或器物，僅以徒手方式傷害乙○○頭部乙節，即被告當日確實有動手傷害證人乙○○頭部處，並致乙○○頭部受傷，乙○○於106年7月10日晚間8時40分許，至衛生福利部臺北醫院就診，診斷其受有頭部外傷、頭皮撕裂傷之傷勢，並經診至及縫合，於同日晚間9時30分許離院，該頭皮撕裂傷之傷勢係約1至2公分之撕裂傷，不能以徒手造成此類傷勢，亦有前開醫院於106年7月10日開立之診斷證明書及衛生福利部臺北醫院107年10月30日以北醫歷字第1070010575號函覆乙○○之就醫病歷資料及說明附卷可佐（見偵查卷第41頁，原審卷二第67至72頁)。而被告究竟如何徒手傷害乙○○頭部致受上開傷勢部分，被告於偵查中稱：我有打乙○○，但是過程我沒有辦法形容，我沒有拿槍，我徒手打，就有辦法打到撕裂傷等語（見偵查卷第111至112頁），於原審則稱：乙○○頭部的傷是因為我們當天有打起來等語（見原審卷一第140頁），則被告先稱其單方徒手毆打乙○○，之後改陳2人有打起來，所述先後不一，已有可疑，且究竟如何徒手毆打可以造成對方頭部撕裂傷，但被告個人手部竟毫無損傷情形，被告並未具體說明、描述過程與情形，是被告此部分所辯顯有疑義，難以遽信。
4、按施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，為強盜罪；所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度（最高法院94年度台上字第2266號判決意旨參照），而判斷是否已達不能抗拒程度，除應考量行為人所實行之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院106年度台上字第674號、第716號、105年度台上字第3440號判決意旨參照）。
據前述，可知被告夥同「小紫」、「阿彥」等人一進入當舖店內，被告立即取出槍枝抵住乙○○頭部處，小紫等人即將當舖鐵門拉下，被告並以該外型與槍枝相似之物之握把處敲擊乙○○後腦杓處，過程中甚至彈匣掉出，致乙○○認為可能為真槍，期間被告態度兇惡不斷辱罵、責怪，乙○○完全無法抵抗或逃離，待店員王○韋自外返回店內，乙○○亦無機會警示勿入內立即報警等機會，而是讓證人王○韋入內後，隨即亦遭被告等人控制住，小紫、阿彥2人並徒手毆打王○韋，被告亦持外型與槍枝相似之物抵住王○韋頭部處，王○韋並見乙○○手摀著頭部，面露痛苦神情，顯遭毆擊等情，因而同遭控制，致乙○○、王○韋僅得聽從被告命令將店內現金36萬元交付與被告等人，客觀觀之，乙○○先是1人獨留店內，處於孤立無援之狀態，遭明顯具人數、力量優勢之被告夥同小紫、阿彥等人控制，傷害及妨害自由行為，客觀上通常人遭逢相同情境，實難為任何抗拒之行為，待不知情店員王○韋返回後，亦遭毆打、恫嚇、控制住，揆諸前揭說明，被告等人對乙○○、王○韋所為傷害、恐嚇及妨害自由行為，已足壓制乙○○、王○韋2人之自由意識，即在客觀上已達於使一般人處於均不能抗拒之程度，應可認定。
5、據證人乙○○證稱：當天被告有打電話聯絡說要借錢，但是到場後，完全沒有提借錢的事，進來之後就直接要錢，用槍押著我到後面，後來被告要王○韋拿錢給他，他拿著槍，我們不敢反抗，被告雖說1個禮拜後要還錢，但1個禮拜後只有打電話過來問我們有沒有報警，也沒有提還錢的事，事後被告母親和一位律師來找我談和解，有簽和解書等語（見偵查卷第169頁反面至170頁，本院卷第251至252頁），並觀辯護人所提出被告家人協助被告與證人乙○○、王○韋達成和解協議內容所載，為：「茲就民國107年7月10日16時許，於台北市○○區○○○路0段00號因甲方（被告）之不當行為，造成乙方（告訴人乙○○、王○韋）受有損害事，雙方心悅誠服達成和解，協議條件如下」等語，有辯護人所提和解協議書在卷可按（見本院卷第141、143頁），顯與被告所辯稱因介紹友人借款發生糾紛事宜情形不同，而可認被告係因缺款向乙○○借款遭拒，而起意行搶，其主觀上具有不法所有意圖甚明。辯護人另提出收據2張（見本院卷第145、147頁），以證明被告與乙○○間確有前述介紹朋友借款糾紛以致發生本案，然為證人乙○○所否認，並稱：被告有介紹朋友跟我借錢但並沒有糾紛，我也沒有要求被告替他朋友償還欠款，收據是我簽的，但收據和和解書都是被告家人那邊寫的，被告母親和1位律師來找我談和解的，我並不清楚也沒注意到收據上所寫「因被告友人前借款之債務問題」是何意，收據這筆款項是被告用車子跟我借款36萬元尚未償還部分，被告家人把錢還給我我就簽和解書及收據等語（見本院卷第250至253頁），是該紙收據雖經證人乙○○簽名，但證人乙○○明確陳述所簽該紙收據收受36萬為被告借款部分，但所載內容空泛，並未具體指摘糾紛事宜，難認即為被告所陳之糾紛事宜。且被告於原審稱：乙○○要我負責還我介紹借款朋友所欠50萬元，所以才會一言不合發生衝突等語，但於本院則稱：我不知道這36萬元是怎麼算出來的等語（見原審卷一第81頁，本院卷第123頁），則被告所稱朋友欠款及乙○○要求負擔還款部分顯然不符，是此部分並不足為被告有利之認定。又縱然被告強盜後事後有以電話聯繫當舖，向證人王○韋表示連同這筆34萬共欠多少錢等情，但此僅為被告強盜行為事後藉詞掩飾其犯行之陳述，其並無任何歸還之舉措，難僅憑一句話，就可認其行為當時不具強盜故意，且證人王○韋所證述：被告可能覺得34萬只是強迫我們借錢而已等語部分，此不僅為被告所否認，顯為證人王○韋個人主觀臆測，不足為有利於被告之認定。
6、此外，有關強盜財物行為人，其行為當時強盜財物多寡，是否僅有將現場財物搜刮一空者才構成強盜？如仍留有部分財物，則就取走財物部分是否因此就不構成強盜犯行？顯有可疑，而應以個案情狀具體判斷認定，有關強盜財物多寡並無必然關連性，辯護意旨此部分所陳，亦不足採信。
（三）綜上，被告夥同「小紫」、「阿彥」等人所涉共同攜帶凶器強盜犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第330條第1項之加重強盜罪，係以犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一，為其構成要件。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告所持有具槍枝外型之物，以為本案強盜犯行所使用，雖未扣案，然據證人乙○○、王○韋2人前開所證，可知被告所持有槍枝外型之物，無法判斷真假，被告動作上將槍口抵住證人頭部處，或將槍口朝向證人頭部、身體處等所為，顯將該物作為真槍使用，用以恫嚇使用，且在證人乙○○有撥開動作時，即持該槍把處毆擊乙○○後腦杓處，致乙○○頭部受有前開傷害，且下午4時許發生至晚間8時許始至醫院急診，並進行縫合手術，有前開診斷證明書記載甚詳，可見傷口甚深，傷勢不輕，可徵該外型為槍枝之物，雖未扣案，無法判斷真假槍枝及是否具有殺傷力，但顯為金屬材質，並具有一定重量，此物依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，顯為兇器，核屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無訛。
是核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器強盜罪。
又被告取得款項欲離去時，另基於恐嚇危害安權之犯意，對乙○○、王○韋以前詞恫嚇，致生危害於安全所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。至於公訴意旨認被告本案所持有具槍枝外型之物即為其於106年7月26日晚間10時許為警查獲具有殺傷力之改造手槍而持該槍犯案部分，然經提示該案扣案槍枝照片與證人乙○○、王○韋指認，均無法確認，且本案卷內事證亦無證據可以為前開認定，是公訴意旨此部分所陳，顯有誤會。
（二）強盜他人之財物而剝奪該他人之行動自由時，是否於強盜罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，若該妨害自由之行為顯可認為即係強盜行為開始著手者，應成立單一之強盜罪，而無併論以妨害自由罪餘地（最高法院96年度台上字第3583號、91年度台上字第803號判決要旨參照）。申言之，強盜之著手，應以實行強暴、脅迫等行為為標準，且所實行強暴、脅迫之行為對被害人之人身自由有侵害時，應包括於強盜行為以內，不另論妨害自由罪（最高法院98年度台上字第4760號判決意旨參照）。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決要旨參照）。被告等人關上鐵門，持外型為槍枝之物，恫嚇乙○○、王○韋，並以槍把傷害乙○○頭部、進而迫使乙○○、王○韋交付款項，交付款項所憑藉之剝奪行動自由、恐嚇、傷害等強暴、脅迫手段，且為強暴、脅迫手段之當然結果，應包括於強盜行為之內，不另成立刑法第277條第1項之傷害罪或第302條第1項非法剝奪他人行動自由罪。公訴意旨認被告以一行為同時觸犯刑法加重強盜、傷害等數罪名，為想像競合犯，應從一重論以加重強盜罪，顯有未洽，併此說明。
（三）被告與綽號「小紫」、「阿彥」等成年男子間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告以一行為，而同時對告訴人乙○○、證人王○韋2人為加重強盜行為，而侵害數法益，觸犯數罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，以一罪論。
（五）被告為前開加重強盜犯行及恐嚇危害安全行為間，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。
（六）被告構成累犯，應依法加重其刑：
1、被告前104年間因過失傷害案件，經臺灣新北地方法院以104年度交簡字第5379號判決有期徒刑4月確定，於105年9月8日易科罰金執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第55頁），是被告於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件。
2、依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則；於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑等語，申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最本刑，並未完全排除累犯加重其刑規定之適用。
3、被告前揭構成累犯之案件係過失傷害案件，被告於105年9月8日執行完畢經數月後，本應記取恪遵守法精神，警惕行止，然其於106年7月10日即故意再為本件加重強盜犯行之犯罪，不僅對告訴人施以暴力行為，並強盜告訴人財物，對告訴人生命、身體、自由及財產法益危害甚重，足見被告對刑罰之感受力薄弱，有特別之惡性，參酌前揭解釋意旨，確有延長矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，認本件被告所犯本案強盜及恐嚇危害安全之犯行，均有加重其最低本刑之正當事由，爰就被告所犯各罪，各依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
（七）不另為無罪諭知：
1、公訴意旨另以：甲○○於得手後，離去前另基於恐嚇危害安全之犯意，向王○韋恫稱：敢報案試試看，如果報案，會對你及你家人不利等語，使王○韋心生畏懼，致生危害於安全，亦應構成刑法第305條第1項恐嚇危安罪云云。
2、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
3、經查：
（1）按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言，即其犯罪構成要件，首在須行為人有將惡害之旨通知被害人之主觀犯意及行為，進而使被害人因而心生畏懼，致生危害於安全，始足當之，是以如被害人未心生畏懼，則尚與本罪之構成要件有間。
（2）本案被告於強盜得手後離去前，固有對證人即告訴人乙○○、王○韋恫嚇稱：敢報警試試看，如果報警會對你及你家人不利等語，業據上開證人即告訴人2人指證明確，惟觀諸卷內事證，證人即告訴人王○韋並未就此表示其因此心生畏懼，且於原審審理時證稱：我只覺得很奇怪，是否報警我只是個員工，老闆要怎麼做有沒有要去報案，我沒有意見等語(見原審卷二第139至140、142頁)，則證人王○韋既覺報警與否係老闆乙○○所決定，與其無關，其是否有因被告上開恫嚇言詞而感到畏懼，即屬有疑，是此部分與恐嚇罪之構成要件尚有未合。本應為被告無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與經本院前揭論罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原判決撤銷之理由
（一）原審認被罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查1、本件雖無法認定被告所持有具有槍枝外型之物是否即為其於106年7月26日為警查獲所扣案具有殺傷力之改造手槍，但可認被告當日所持具槍枝外型之物，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器甚明，原審僅以該物未經扣案，無法鑑定是否具有殺傷力，亦難認該物屬兇器等節，顯有誤會。2、原審審酌司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本件被告前揭過失傷害案件是在105年9月8日執行完畢，而被告故意再為犯罪事實行為是在106年7月10日，距離前案執行完畢之時間僅相隔約10月，被告有前揭過失傷害經法院判處罪刑及執行完畢之記錄，理應心生警惕，謹遵法令，竟故意再為本件犯行，侵害告訴人法益之程度不輕，足認確有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，原審疏未審酌及此，僅以其構成累犯之前案與本件犯罪所保護之法益不同，即裁量不加重本案最低本刑部分，顯有未洽。3、又被告上訴後，由其家人委請律師就本案與告訴人達成和解協議，並依約支付和解金額，該金額與本件告訴人所陳遭強盜金額36萬元相同，為證人乙○○到庭證述明確，並有和解書在卷可按，原審未及審酌就被告強盜犯行取得財物為沒收及追徵之諭知，容有未洽。
（二）本件被告否認犯行，提起上訴，雖無理由，然原判有前揭可議之處，應由本院予以撤銷改判。
四、量刑及沒收：
（一）爰審酌被告前有毒品、傷害等犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其均正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，竟夥同3人以上，持外觀類似真槍之槍枝對告訴人施以強暴脅迫行為而強盜財物36萬元，並以言詞恐嚇告訴人，致告訴人心生畏懼，嚴重危害社會治安，又被告始終否認犯行之犯後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害程度、被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準。
（二）按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第3項分別定有明文。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。又按新修正、增訂刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項參照）。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤而導致重複執行沒收或追徵之危險。本案被告犯後，由其家人代為出面與告訴人乙○○達成和解協議，賠償被告強盜取得款項36萬元，並已清償完畢，業據乙○○到庭陳述甚詳，且有和解書在卷可憑，已足以剝奪被告犯罪所得，若再就被告此部分犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收或追徵。
（三）未扣案之類似真槍之槍枝2把，雖係被告所有供本件犯罪所用之物，然並無證據證明屬違禁物，且無證據證明現尚存在，為免執行之困難，爰不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第330條第1項、第305條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國109年4月28日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官程克琳以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國109年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。