裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第482號民事判決
裁判日期：民國106年06月27日
裁判案由：確認債權存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第482號上訴人 紀璟 安
參加人 紀璟和 被上訴人禾裕工程企業有限公司法定代理人 林土城 訴訟代理人 楊瑞蓮
林君儀 林文彬 上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國105年7月20日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1266號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮起訴聲明，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應給付紀璟和新臺幣 玖仟柒佰 肆拾肆元，及自民國一０四年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用（除減縮部分外）部分及第二審（含追加之訴）訴訟費用，均由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第67條之1條第1項、第58條第1項分別定有明文。查本件上訴人係主張其對債務人紀璟和（下稱紀璟和）有債權，而紀璟和本於與被上訴人間之承攬契約，對被上訴人有工程款債權，上訴人係依民法第242條規定代位紀璟和行使其對被上訴人之承攬報酬請求權，故本件訴訟之結果，於紀璟和有法律上之利害關係，本院爰依前揭規定對紀璟和為告知訴訟（見本院卷第178頁），紀璟和受訴訟之告知後，已於本院民國106年6月13日言詞辯論期日聲請參加訴訟（見本院卷第191頁反面），且兩造對其參加訴訟之聲請，於程序上均無異議，合先敘明。
二、次按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。上訴人於原審依民法第242條規定代位紀璟和行使其對被上訴人之承攬報酬請求權，聲明請求被上訴人應給付紀璟和新臺幣（下同）989,046元，及自104年2月9日起算之法定遲延利息，並由上訴人代位受領。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴後，先於本院審理中之106年2月16日就其請求範圍內之如附表一編號6之承攬報酬債權，主 張紀璟 和終止與被上訴人間之承攬契約後，被上訴人無法律上原因而受有紀璟和施作及支付派工費用之利益，乃併追加依紀璟和對被上訴人之民法第179條不當得利請求權為擇一之請求（見本院卷第114-115、122頁反面），此部分追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，核與前揭規定相符，應予准許。上訴人嗣於本院106年3月30日準備程序期日就起訴聲明關於本金之金額部分減縮為989,045元（見本院卷第152頁正面）；核其前後所為，或屬請求之基礎事實同一，或屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，均應予以准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人對參加人紀璟和有60萬元，及自85年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，經原法院核發95年度執辰字第4096號債權憑證在案。緣被上訴人承攬訴外人佳益營造有限公司（下稱佳益公司）發包之VIVA西班牙住宅新建工程後，將其中之板模工程（下稱系爭工程），交由紀璟和再承攬，被上訴人與紀璟和並於103年9月17日訂定工程契約書（下稱系爭契約）。依系爭契約第3條約定，付款方式係以代號C1至C20共18戶（下稱18戶，無代號C4及C14）住宅實作實算計價，並以建築面積每坪6,000元計算；另紀璟和與被上訴人法定代理人林土城口頭約定追加施作103.818坪之水箱工程，並約定以每坪3,000元計算。嗣於承攬期間，紀璟和原承攬之18戶，縮減為6戶（代號C1至C7，無C4）。紀璟和已依約施作如附表一所示工程，依系爭契約所定實作實算精神，共得請求給付工程款2,326,141元，惟被上訴人僅合計給付1,337,096元，尚欠989,045元。
二、被上訴人於承攬期間，未經紀璟和同意即任意派工，致影響紀璟和板模作業之人力調派及工程進度，進而徒增人事等費用；且無故將C1至C20共計18戶板模人力工資轉嫁紀璟和支付，於應給付紀璟和之工程款項中予以扣除，復未依約按期給付工資，造成紀璟和資金週轉困難，工資發放遲延。紀璟和因而就C1至C7共6戶之三樓部分僅做到封模部分後，即放棄後續工程之施作，並於104年2月9日及同年月16日分別以口頭及存證信函向被上訴人催告給付積欠之工程款未果後，終止系爭工程契約。
三、爰依民法第242條規定之代位權，及紀璟和與被上訴人間系爭契約及不當得利之法律關係（追加不當得利部分，僅就附表一編號6之金額為請求），聲明：被上訴人應給付紀璟和989,045元及自104年2月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領；並聲明願供擔保請求准予宣告假執行。
貳、被上訴人抗辯：
一、上訴人與紀璟和於103年9月17日簽訂系爭合約，紀璟和原承攬系爭板模工程18戶，惟因紀璟和工作能力薄弱，任意停工，作輟無常，進行遲滯，經被上訴人依系爭契約第30條約定收回12戶，紀璟和承攬戶數減縮為C1至C7之6戶（下稱系爭6戶）繼續施作。紀璟和保留承攬系爭6戶之建築面積共計412坪，依系爭契約約定每坪6,000元，如紀璟和就系爭6戶之各期工作全部完成，共計可領2,472,000元。惟紀璟和迄104年1月31日止工班一直無法控管維持人力，仍須被上訴人派工調度並管理，所有工人、工具、五金及工程進度連繫，皆由被上訴人自行處理，嚴重造成被上訴人及營造廠調度及成本增加，被上訴人因而於104年1月26日以存證信函催告紀璟和儘速施工完畢。惟紀璟和就系爭6戶之一、二樓工程均未全部完成，且就三樓工程亦僅施作一小部分，即於104年2月10日離場，故其並未完成系爭6戶全部工程。
二、本件倘依系爭6戶全部完成計算可領取工程款為2,472,000元，再加計被上訴人已與紀璟和結算水箱工程補貼75,000元，C8至C13之6戶施工部分補貼10萬元，另補貼工資5,200元，合計補貼180,200元。故紀璟和倘就系爭6戶全部施工完成，加計上開補貼款項180,200元，則合計可領取2,652,200元。
紀璟和雖尚未完成至第三期即二樓為止之工作，然至104年2月2日為止，被上訴人仍讓其先申請至已完工至二樓得申請工程進度合計52%（含第一至三期）之金額，即按系爭6戶之總工程款金額2,472,000元，依52%計算之金額為1,285,440元（計算式：2,472,000×52%=1,285,440），扣除第一至三期之10%保留款合計128,544元後，應給付剩餘金額1,156,896元；再加計被上訴人同意補貼180,200元（含水箱補貼75,000元+工資5,200元＋C8至C13補貼10萬元），合計已結算給付1,337,096元（1,156,896+180,200=1,337,096）。
三、被上訴人均按期給付應付款項予紀璟和，所扣除者係被上訴人與紀璟和結算之預支款項或被上訴人代為派工及代付款項，及依約扣除10%之保留款，故並無遲付、短付或不當扣款情事。且因紀璟和就已領工程款之一、二樓工作尚有部分未完成，被上訴人因而自行僱工收尾補作，產生費用如附表二所示。紀璟和竟於104年2月16日發函通知被上訴人給付遲延並積欠工程款，被上訴人於同年月17日收受後，已於同年月26日寄出存證信函要求澄清並償還其未完成多領之款項。是紀璟和於104年2月間表示被上訴人給付遲延並積欠工程款，並不實在，其終止契約亦無理由。
四、被上訴人扣留之第一至三期工程款10%之保留款128,544元，因紀璟和施作至三樓未完成即離場，不符系爭契約所定「待本工程模板完成清除工地後無息退還保留款5%，待粉刷工程完成後無息退還保留款5%。」之條件，故不得請求給付保留款。況因紀璟和就系爭6戶第一至三期工程，尚有如附表二所示諸多未施作完成及瑕疵內容，均係由被上訴人自行派工完成。故倘認紀璟和尚有得對被上訴人請求之工程款或保留款債權，被上訴人亦得以附表二編號a至h項目所示費用合計199,800元為扣除或抵銷，經扣抵後已無餘額。
五、綜上，紀璟和對被上訴人已無工程款債權，上訴人代位請求給付工程款，為無理由。爰聲明駁回上訴人第一審之訴。
參、參加人紀璟和陳述：其承攬被上訴人之工程，應按契約實作實算，被上訴人尚欠其工程款，其餘陳述同上訴人所述。
肆、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其減縮後上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付債務人紀璟和989,045元，並自104年2月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領。(三)第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
伍、本件爭點整理結果如下：
一、兩造不爭執之事實（見原審卷第94頁反面至95頁、本院卷第127頁）：
(一)紀璟和與被上訴人間於103年9月17日，約定由紀璟和承攬VIVA西班牙住宅新建工程之板模工程，付款採實作實算計算。
總完工工程款2,652,200元。
(二)紀璟和與被上訴人間上揭書面契約及被上訴人公司大小章均真正（見原審卷18-27、69-77頁）。
(三)紀璟和持有原法院95年度執辰字第4096號債權憑證，債權金額本金60萬元。
(四)被上訴人曾經於104年1月26日寄出清水南社郵局14號存證信函給紀璟和（見原審卷第84頁）。
(五)佳益公司曾於104年2月2日以附件二之104佳益中字第0000000-0號備忘錄發給被上訴人（見原審卷第85頁）。
(六)紀璟和曾經於104年2月16日，以臺中港郵局32號存證信函予被上訴人，裡面提及：「特以此函正式告知台端」（見原審卷第65頁）。
(七)被上訴人曾經於104年2月26日寄出清水南社郵局25號存證信函給紀璟和（見原審卷第68頁）。
(八)被上訴人於原審所主張之附表二總額原為248,400元，嗣於本院106年6月13日言詞辯論期日同意已不主張其中原附表二中「i工程完工收料（模板必須升至三樓）48,600元」部分（見本院卷192頁反面）。
二、本件爭執之事項（見本院卷第150-152頁）：
(一)被上訴人抗辯紀璟和承攬之系爭工程如依兩造約定全部完成，則總工程款2,652,200元，計算方式如下，有無理由？⒈紀璟和原承攬C1至C20共18戶，嗣上訴人收回12戶，剩餘由
紀璟和保留6戶（C1至C7，每戶為四層樓），而該6戶各四層樓之建築面積共計412坪，依契約約定每坪6,000元計算，紀璟和就C1至C7之6戶（全部為412坪）如全部完工則可領得2,472,000元。
⒉再加上被上訴人同意補貼下列金額180,200元（含水箱補貼75,000元+工資5200元＋C8-C13補貼10萬元）。
⒊合計2,652,200元。
(二)被上訴人主張其已給付紀璟和1,337,096元之計算方式如下，有無理由？⒈被上訴人已按C1至C7之6戶，如全部完成共可領取2,472,00
0元，其中第一至三期款㈠基礎完成8%；㈡一樓完成22%；㈢二樓完成22%；計算合計52%之工程款1,285,440元，扣留10%保留款128,544元後給付1,156,896元。
⒉另加計被上訴人同意補貼180,200元（含水箱補貼75,000元+
工資5200元＋C8-C13補貼10萬元）。合計被上訴人至104年2月2日止已給付紀璟和1,337,096元（1,156,896+180,200=1,337,096）。
(三)上訴人主張紀璟和依約全部得向被上訴人請求之工程款如附表一所示，扣除被上訴人已付1,337,096元，尚應給付989,045元，有無理由？
(四)上訴人主張因被上訴人遲延給付工程款，紀璟和已於104年2月16日以臺中港郵局32號存證信函，正式通知被上訴人終止契約，有無理由？終止契約有無生效？
(五)上訴人代位紀璟和向被上訴人請求給付工程款關於保留款部分，有無理由？
(六)如紀璟和得請求被上訴人給付保留款，則被上訴人主張保留款應先扣抵如附表二所示之修補費用後有餘額始應為給付，有無理由？得抵銷之金額若干？
陸、本院得心證之理由：
一、查上訴人前以其對紀璟和有債權為由，聲請原法院核發支付命令，業經原法院核發85年度促字第38883號支付命令確定，該支付命令記載紀璟和應給付上訴人60萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並賠償程序費用新臺幣（下同）129元；又上訴人依上開確定支付命令聲請原法院對紀璟和強制執行，因執行無效果，經原法院發給89年度執辰字第16600號債權憑證，嗣上訴人再持該債權憑證聲請強制執行，因執行無效果，復經原法院發給95年度執辰字第4096號債權憑證，業經本院調閱原法院95年度執辰字第4096號、104年度司執字第10420號強制執行事件卷宗查明無誤，堪以採信。上訴人主張其對紀璟和有上開債權，為被上訴人所不爭執（見本院卷第97頁反面），應堪採信。
二、次查，被上訴人承攬佳益公司發包之VIVA西班牙住宅新建工程後，將其中之板模工程，交由紀璟和再承攬，被上訴人與紀璟和並於103年9月17日訂定系爭契約。紀璟和原承攬範圍為18戶，嗣經雙方合意縮減為C1至C7之6戶，被上訴人收回其餘12戶，此為兩造不爭執之事實，亦堪採信。上訴人雖曾於原審以105年6月17日準備三狀主張其縮減承攬戶數剩餘6戶，係被上訴人使用詐術使紀璟和為錯誤之意思表示，故債務人紀璟和主張撤銷當初同意將18戶縮減為6戶之意思表示（見原審卷第109頁），惟被上訴人予以否認，且上訴人或紀璟和就上開主張並未舉證以實其說，又上訴人於本院已表示捨棄上開撤銷意思表示之主張，有上訴人於本院提出準備三狀附卷可憑（見本院卷第142頁），紀璟和於參加訴訟後亦已表明其陳述同上訴人，則堪認紀璟和承攬範圍已與被上訴人合意縮減為系爭6戶。
三、上訴人雖主張依系爭工程契約第3條、第18條第1項及該契約後附手寫部分第4點所約定之實作實算精神，被上訴人就紀璟和所施作工程均應實作實算給付云云。惟被上訴人抗辯被上訴人就紀璟和依約完成系爭契約所定各期工作時始負有給付該期報酬之義務等語。經查：
(一)按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。
又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。又依前揭規定可知，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權（最高法院98年度台上字第504號裁判可參）。
經查：
(二)查系爭契約第3條「工程總價」約定：「以建築面積為準，每坪6,000元」（見原審卷第19頁）；此約定係屬於工程單價之約定。又系爭契約手寫部分約定：「付款方式：本工程以實作實算計價給付。」、「依工程進度：㈠基礎完成8%；㈡一樓完成22%；㈢二樓完成22%；㈣三樓完成22%；㈤屋頂完成14%；㈥斜屋頂完成12%。」、「每期請款保留10%，待本工程模板完成清除工地後無息退還保留款5%，待粉刷工程完成後無息退還保留款5%。」、「灌漿完成後7日給付。」（見原審卷第27頁），以上有該契約書附卷可憑，並為兩造不爭執之事實，自堪採信。是紀璟和就所承攬之工作應就上開約定各期工作施作至灌漿完成，始得認該期工作完成，而得於7日後請求該期之報酬，倘紀璟和就某一期工作僅施作一部，未完成至該期之灌漿完成，就該期工作所施作一部分，被上訴人並無給付該部分工作報酬之義務。至於系爭契約第18條「工程中止」約定：「甲方（指被上訴人，下同）於必要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之。1.已完成之工程按照原訂單價結算。2.已到場之材料及半成品由雙方依原訂分析單價計算之，如無分析單價者照市價另加合法利潤由甲方收購。3.乙方到場之模板架料及棚場機具等由甲乙雙方協議補償之。…」，僅在定作人即被上訴人單方終止契約時始有適用。是在系爭契約非經被上訴人終止之情形，紀璟和就所承攬之工作應就各期工作施作至灌漿完成，始得認該期工作完成，而得請求該期報酬。上訴人主張系爭契約約定實作實算計價給付，故就各期工作未完成部分亦得請領已施作部分之工程款，即不可採。
四、上訴人主張紀璟和按已施作之工作，應可請求被上訴人給付如附表一所示之工程款合計2,326,141元，惟被上訴人僅給付1,337,096元，尚欠989,045元云云。業經被上訴人否認，茲就上訴人各項主張有無理由，說明如下：
(一)附表一編號2-2、編號4、編號5（以上屬於C1至C7共6戶）部分：
⒈被上訴人抗辯紀璟和承攬之系爭6戶建築面積總坪數共計412
坪，此有被上訴人提出並經證人紀璟和自承簽名（見原審卷第93頁反面）之103年12月24日、104年2月2日支付憑單2紙內所載內容「C1-C7戶」、「412坪×6,000=2,472,000」可憑（見原審卷第97、99頁）。被上訴人主張紀璟和倘依約全部就系爭6戶全部完成施工，該部分工程款合計為2,472,000元，應屬可採。被上訴人抗辯其迄104年2月2日止，已與紀璟和結算系爭6戶部分之第一至第三期款，即依系爭契約手寫條款所定之付款方式及所定工程進度之付款比例，其第一至三期工作完成時，給付該3期工程進度依序為8%、22%、22%，合計55%之工程款1,285,440元（計算式：該6戶總工程款2,472,000元×52%=1,285,440元）；再依系爭契約手寫條款所約定「每期請款保留10%」，扣除保留款128,544元後再為給付，故扣除保留款後應給付1,156,896元等語，核與被上訴人所提出103年12月24日支付憑單內所載計算式「2,472,000X30%=741,600」、「741,600-74,160保留款=667,440」；104年2月2日支付憑單內所載計算式「申請2F：2,472,000元X22%=543,840（2F代工款）」、543,840-54,384（保留款）=489,456元」內容相符（見原審卷第97、99頁），由上開支付憑單，可知被上訴人已與紀璟和結算第一、二期（即基礎及一樓部分）合計30%及第三期（即二樓部分）22%之工程款，並扣除其中10%保留款。是被上訴人主張之上開結算內容，應屬可採。
⒉上訴人雖主張紀璟和可請領附表一編號2-2之「（C1至C7共6
戶）地樑」197,760元、編號4「一樓（同上6戶面積），不含陽台面積」591,073元、編號5「二樓（同上6戶面積），不含陽台面積」699,42元部分，合計為1,488,261元云云。
惟查，兩造均不爭執「地樑」係屬第一期之「基礎完成」之工作範圍，故編號2-2、4、5部分，即分屬前揭系爭6戶第一至三期工程之範圍，依前揭說明，該三期部分按系爭契約所約定按工程進度之付款比例52%，紀璟和合計僅得請求報酬（含保留款）1,285,440元。上訴人主張上開三項目合計可請領1,488,261元，其中超過1,285,440元部分，未據上訴人或紀璟和舉證證明，尚不可採。
(二)附表一編號1之水箱部分：⒈上訴人主張紀璟和得請求如附表一編號1之「水箱」（合計坪數103.818坪，按單價3,000元，小計311,454元）云云。
惟被上訴人否認水箱之坪數為103.818坪及兩造曾約定按每坪3,000元計價，並抗辯：基礎工程中之地樑，通常沒有蓋子，水箱就是要在地樑上加一個蓋子，所以沒有數量，只有用補貼的，且水箱並非均是紀璟和派工，被上訴人亦有派工，所以就用點工的方式算補貼紀璟和的出工數，已與紀璟和結算水箱補貼其75,000元等語。
⒉經查，被上訴人主張水箱部分不在原契約範圍，水箱是要
在地樑上加一個蓋子等語，此為上訴人所不爭執（見本院卷第93頁），紀璟和亦於本院證稱水箱是增加的工程等語（見本院卷第94頁）。可證水箱部分係在系爭契約所定各期工程進度之工作外增加之工程，且系爭書面契約亦未約定如何計算水箱之工程款，上訴人主張水箱部分之工程款應依坪數
103.818坪、每坪按3,000元計算，即應由其負舉證之責。上訴人雖主張103年11月17日支付憑單上有「水箱應予坪數每坪參仟元計之。」之文字，有該支付憑單可證（見原審卷第98頁），惟被上訴人抗辯上開文字係紀璟和於當日領款時在支付憑單上所自行加註，此為證人紀璟和所不爭執（見本院卷第93頁）。另被上訴人否認上開記載曾經雙方合意約定，紀璟和雖於本院證稱：有與林土城口頭約定一坪3,000元，水箱是增加的工程等語（見本院卷第94頁、95頁反面），惟被上訴人法定代理人林土城已於本院到庭否認證人上開證述（見本院卷第150頁反面），本院審酌證人紀璟和為本件被代位之債務人，且為參加人，本件工程款債權之數額若干，與紀璟和本人有經濟上重大利害關係，紀璟和與上訴人復為親兄弟之關係，紀璟和並與被上訴人有本件工程款糾紛，實難期待其於本件訴訟中為公正無偏之證述，是本件有關紀璟和之證述，仍應參酌相關證據據以判斷其真實與否，而不能遽予採信，合先敘明。上訴人或紀璟和並未另為舉證證明紀璟和與被上訴人有約定水箱部分按坪數以每坪3,000元計價，此部分主張，尚不可採。
⒊證人紀璟和雖證稱該水箱部分全部都是伊（派工）施作云云
（見本院卷93頁反面），惟經被上訴人否認，抗辯紀璟和僅有派一些工，且與被上訴人不能配合，故被上訴人僅同意補貼其水箱工資75,000元等語。查被上訴人於103年12月24日與紀璟和結算至一樓為止之報酬時，於當日之支付憑單記載計算內容包含「水箱75,000元」、「補貼10萬元」，且經紀璟和簽名，有該支付憑單附卷可憑（見原審卷第99頁）。上訴人對此並不爭執，惟抗辯：紀璟和在該支付憑單上簽名時已加註「暫領」二字云云。然查紀璟和於該支付憑單簽名上方係書寫「暫領oneF工資款項」，則其所稱之「暫領」應係指一樓工資部分，而非指水箱補貼部分。被上訴人於本院另提出103年12月24日之計算單一紙，其上載明「水箱補貼7萬5仟、C8-C13工資補貼10萬」之文字，並經紀璟和簽名，有該計算單附卷可憑（見本院卷第86頁），且證人紀璟和就上開文字內容亦證述：「這是我寫的沒錯。」（見本院卷第123頁反面）。則上開計算單既經證人紀璟和於103年12月24日簽認同意「水箱補貼7萬5仟、C8-C13工資補貼10萬」之內容，該內容亦與103年12月24日支付憑單上計載內容「水箱75,000元」「補貼10萬元」相符，可證當日雙方已合意就紀璟和施作水箱部分補貼75,000元及補貼C8-C13戶之工資10萬元。是就水箱部分，紀璟和既已與被上訴人合意由被上訴人補貼75,000元，上訴人自不得再爭執得請求超過75,000元之報酬云云。
(三)附表一編號2-1、3、8（以上屬於C8至C13）部分：⒈上訴人主張紀璟和得請求如編號2-1、3、8部分項目之報酬
云云，惟被上訴人否認其所列金額，並抗辯：紀璟和就C8至C13之基礎工程部分並未施作至灌漿完成，且其派工不足，都是被上訴人派工支援，後來被上訴人已收回該6戶，並就紀璟和所施作C8至C13部分補貼10萬元，紀璟和已無意見等語。
⒉編號2-1部分：紀璟和雖證稱：C8至C13之「地樑」均是伊做
的，被上訴人並未派工等語（見本院卷第126頁），惟經被上訴人否認；且上訴人自承紀璟和承攬之範圍已減縮為C1至C7之6戶；又上訴人於原審即有主張因紀璟和同意被上訴人之要求將戶數減為系爭6戶之前，經常發生被上訴人任意派工影響紀璟和之人力調派及工程進度等情（見原審卷第109頁），是顯見上訴人自承紀璟和原來亦有承攬C8至C13部分工程之時，被上訴人確有自行派工之事實，即並非均由紀璟和派工施作。是證人紀璟和於本院證稱C8至C13之地樑全部均由伊派工施作，即有不符，尚難憑採。
⒊另上訴人就編號3、8所列內容，主張為C8至C13之「壓壁堵
支援甲方」、「已完成立模、門窗、框台」。證人紀璟和就該二項目係證稱：壓壁堵是C8至C13的一樓部分，伊有支援被上訴人出6工；被上訴人叫伊去支援C8至C13的壓壁堵；編號8部分是指一樓立模部分等語（見本院卷第94頁反面、149、124頁反面），雖被上訴人就其證述仍有爭執，惟縱依證人紀璟和所述，其就編號3、8部分僅係施作C8至C13一樓之部分工項，顯然並無完成系爭契約定「一樓完成」之第二期至灌漿完成之工作，自無法依系爭契約約定請領此期中之部分工作報酬。
⒋被上訴人抗辯關於紀璟和施作有關C8至C13部分，已與紀璟
和結算以10萬元補貼等語，雖為上訴人所否認，惟觀之被上訴人於103年12月24日與紀璟和結算至一樓為止之工資時，於當日支付憑單記載計算內容亦載有「補貼10萬元」，且經紀璟和簽名，有該支付憑單附卷可憑（見原審卷第99頁）。
又紀璟和於該支付憑單簽名上方係書寫「暫領oneF工資款項」，則其所稱之「暫領」者係指一樓工資款項，應與上開C8至C13之補貼工資部分無關。證人紀璟和亦證述承認有在被上訴人提出之另紙103年12月24日計算單上記載「水箱補貼7萬5仟、C8-C13工資補貼10萬」之文字及簽名，有該計算單附卷（見本院卷第86頁）及證人紀璟和之證述可憑（見本院卷第123頁反面）。則紀璟和既於103年12月24日簽認同意「C8-C13工資補貼10萬」之內容，該內容亦與103年12月24日支付憑單上計算內容所載「補貼10萬元」相符，可證當日雙方已合意就紀璟和施作有關C8至C13之6戶部分之工程補貼10萬元。紀璟和已不得就其就C8至C13之6戶施作部分請求超過10萬元之報酬。上訴人就主張附表一編號2-1、3、8屬於C8至C13之6戶部分之項目，主張紀璟和得請求之金額，關於超過10萬元部分，即不可採。
(四)附表一編號6（C1至C7之6戶三樓）部分：上訴人主張紀璟和另有施作C1至C7之6戶之三樓部分，得依系爭契約請求「三樓工資＋便當＋五金費用」224,820元。
惟被上訴人予以否認，抗辯紀璟和就該6戶之三樓應施作至系爭契約約定之請款條件「三樓灌漿完成」，始得領取三樓之款項，惟其僅施作一小部分，並無施作至灌漿完成，故不得請領三樓部分之報酬等語。經查，被上訴人主張三樓內、外牆工程全部約須40幾工至50幾工，此為上訴人所不爭執（見本院卷第60頁），應堪採信。又被上訴人抗辯：紀璟和就三樓僅作三樓外牆約派10工，2個工人做3天及4個工人做1天，外牆沒有做完就離場了，104年2月2日領完款之後就再也沒有工人進場，然後紀璟和同年2月9日告知他不做了等語，證人紀璟和則證稱：三樓已經做到超過一半，已經做到封模，還沒有做到灌漿等語（見本院卷第59頁反面、95頁）。則紀璟和所述施作進度固與被上訴人不同，惟紀璟和既自承並未就三樓施作至灌漿完成，被上訴人就紀璟和於三樓所施作之部分工作，即不負給付報酬之義務，故不論紀璟和所施作工程進度是否超過被上訴人承認之範圍，仍不得請求就三樓所施作部分之報酬。又「工資與便當及五金費用」本屬紀璟和承攬工作自行僱工應自行負擔之成本，尚不得依系爭契約請求被上訴人給付此部分款項。故上訴人就紀璟和實際施作之內容，聲請調查證據部分，即無調查必要。上訴人主張依系爭契約之約定，請求被上訴人給付附表一編號6之金額，為無理由，不能准許。
(五)附表一編號7部分：⒈上訴人主張紀璟和得請求給付編號7之「C1至C20共18戶之大
底補貼（並主張因其中有6戶為被上訴人應自行施作，工資不得轉嫁紀璟和，故應歸扣」15,000元云云（見原審卷125頁）。惟被上訴人否認，並抗辯大底及地樑均是屬於基礎工程，大底是地底橫向的，地樑就是牆，就C1至C7之6戶的基礎部分，被上訴人已有計算8%給紀璟和，至於其餘各戶之大底部分，紀璟和僅有部分施工，均未達到該期工程完成，不得依契約請款等語。
⒉經查，上訴人主張紀璟和施作關於C1至C20共18戶之大底部
分，大底係屬基礎工程之一部分，為兩造所不爭執（見本院卷第95頁正、反面）。而其中屬於C1至C7之6戶之第一期基礎完成部分，業經上訴人列為附表一編號2~2之項目，且經被上訴人依約計付該期之8%之款項，此部分自不得重覆計價。
⒊屬於C8至C13範圍之大底部分，被上訴人抗辯已於C8至C13範
圍以10萬元補貼部分給付，業經本院認屬可採，此部分紀璟和亦無權另為請求。
⒋剩餘6戶（即C15至C20」大底部分，被上訴人抗辯此部分未
達「基礎完成」，故不得請款等語。經查，上訴人自承紀璟和原承攬為C1至C20共18戶，其後已減縮為C1至C7之6戶，即就C1至C7之6戶繼續施工之事實，則紀璟和原先就C15至C20縱有施作「大底」，亦未符合第一期應達「基礎完成」始得請款之條件。故紀璟和依系爭契約仍無權另為依系爭契約請求給付該部分款項。
⒌上訴人並未舉證證明被上訴人有同意就附表一編號7項目另
再補貼紀璟和15,000元，亦未證明紀璟和依系爭契約有權請求此金額，上訴人此部分主張，即無理由。
(六)綜上所述，附表一部分，紀璟和得請求被上訴人給付之金額合計1,465,640元（含系爭6戶之第一至三期款1,285,440元+水箱補貼75,000元＋C8至C13補貼10萬元+工資補貼5,200元）。上訴人主張紀璟和尚得請求其餘金額部分，為無理由。
(七)上訴人雖聲請向佳益公司調取施工日報表、施工人員簽到表等文件，以證明紀璟和之施工進度及工作內容等情。然經本院函調結果，佳益公司函覆：該工程已於104年8月28日經該公司與被上訴人結清處理一切糾紛及雙方代收付款項及一切因施工衍生之糾紛後已退還所有保留款項，被上訴人與其分包承商之糾紛，該公司尚不知情並無介入；且該公司之上開工程已完竣多時，且與所有廠商均無糾紛，故並未保留當時之施工日誌，該公司當時之施工日誌僅記錄各工項該日之總人數，施工人員簽到係委由各承商自行辦理，所以無法提供上開資料等語，此有佳益公司106年2月16日函附卷可憑（見本院卷第129頁）。又上訴人聲請調取被上訴人與佳益公司間之工程合約，主張藉以釐清被上訴人依該合約是否製作施工日報表云云；及提出便當費用之免用統一發票收據及統計明細表（見本院卷第169-170頁）、自由自助餐店實際負責人 王素珍 出具之證明書（見本院卷第168頁），聲請向自由自助餐調查紀璟和訂便當情形，並聲請訊問 紀璟工 之員工即證人陳○龍等。然查，紀璟和就上開編號1水箱部分已同意被上訴人以75,000元補貼結算、編號2-2、4、5部分，業經被上訴人按契約約定付款比例全部計付；紀璟和就編號2-1、3、7、8其中屬於C8至C13部分之工程，已同意被上訴人以10萬元補貼結算；另就編號6之三樓部分款項，及編號7之大底部分，依上訴人及紀璟和所主張紀璟和之施工程度均未達完成該期工程進度，仍不符請領該期款項之付款條件，均不得請求給付報酬，是就上訴人聲請調查之前揭證人及證據，並無調查之必要，併此敘明。
五、上訴人主張紀璟和以被上訴人遲付、積欠工程款為由，而於104年2月9日以口頭及於同月16日以書面正式向被上訴人終止契約云云，惟本件不能證明被上訴人有何違約或遲延給付、短付工程款之情事，紀璟和前揭終止契約不生效力：
(一)系爭契約第32條固約定，如被上訴人有違反契約，致工程無法進行之情形時，紀璟和得解除契約（見原審卷第24頁）。
此約定所稱之「解除」契約，解釋其文義之法律上性質應係指「終止」契約，係使系爭契約向後失效，而非溯及自始失效之意，先予敘明。上訴人主張被上訴人有不當扣款、遲延及短少給付紀璟和工程款之違約情事，既經被上訴人否認，抗辯：其每期於工作完成向佳益公司請款後一週內即付款予紀璟和，即使紀璟和未依約進場施作，時常須由被上訴人自行派工施作，然其仍按期付款予紀璟和，並未依合約扣除部分承攬報酬等語。上訴人就主張被上訴人有違約情事，即應負舉證之責。
(二)被上訴人並無遲延或短付工程款：⒈上訴人主張自紀璟和於103年10月23日依約完成附表一編號1
所示之水箱工程時，被上訴人即未依約按期給付工程款，就系爭6戶之基礎、一樓、二樓模板工程部分，亦未按時全部支付，紀璟和乃於支付憑單內寫「暫領」，惟被上訴人否認有何遲付、積欠工程款情事，抗辯：雖紀璟和就系爭6戶第一至第三期工程均有未自行施作完成部分，而由被上訴人代作或補作，然被上訴人已計付至第三期工程款，亦無遲延付款等語。
⒉本院前已認定系爭契約手寫部分條款已約明付款方式係依工
程進度分期給付，且於各期灌漿完成後7日給付，每期請款保留10%，故紀璟和須於各期工作灌漿完成後7日始有請求依上開約定付款之權利。查被上訴人主張其各期向佳益公司請款之統一發票3張所載發票日期如下：①地樑模板工程：103年11月10日、②一樓模板工程：103年12月15日、③二樓模板工程：104年1月22日，業據提出上訴人不爭執之統一發票3張附卷可憑（見本院卷110頁、148頁反面）。對照上訴人原審所提出105年6月13日準備三狀之附表2「西班牙板模代工工資」明細表（見原審卷125頁），係記載：「地樑」部分於103年11月完工、「一樓」部分於103年12月15日完工、「二樓」部分104年1月20日完工等語（見原審卷第125頁）。則被上訴人主張向佳益公司之上開各期請款日期與上訴人主張之上開各期完工日期相當，亦為兩造所不爭執（見本院卷第148頁反面），應屬可採，故可參照上開日期判斷各期工程完工之時間。
⒊又查：
①上訴人主張紀璟和於103年10月23日起即完成附表一編號1
所示之水箱項目；又依上訴人所主張C1-C7之地樑及C8-C13之地樑部分完成時均為103年11月（見原審卷125頁之上表所示）；又本院已認定紀璟和就編號1、編號2-1、2-2、3、8部分合計可領取372,760元（補貼水箱75,000元+C1-C7之6戶第一期款197,760元+補貼C8-C13之100,000元=372,760元）。而上訴人於103年11月1日已請款（暫領）27萬元，復於同年11月17日請款（暫領）11萬元，合計38萬元，有上訴人不爭執其真正之支付憑單2紙附卷可憑（見原審卷98、100頁）。則紀璟和迄103年11月17日合計已暫領38萬元，故被上訴人並無遲付情事。
②另上訴人所主張附表一編號4之一樓完成時為103年12月15
日（見原審卷125頁之上表其中編號4所示），其7日後為同月22日，而被上訴人已於同年月24日第三次付款予紀璟和，並計算至第二期款（連同第一期款8%）合計30%，結算應付款741,600元（2,472,000X30%=741,600）及扣除該二期之保留款74,160元；實際付款計算則以上開扣除保留款後之667,440元，加計補貼水箱款75,000元、其餘工資補貼5,200元，及扣除先前已代墊款項39,639元（包含五金7,524元、工資32,115元）後，餘額為708,001元，再加計補貼C8-13之10萬元，扣除迄103年11月17日已暫付之38萬元，餘額為428,001元給付紀璟和，並經紀璟和簽名同意，有103年12月24日支付憑單內容可證（見原審卷99頁）。
③再依上訴人所主張二樓完成時為104年1月20日完工（見原
審卷125頁之上表其中編號5所示），其7日後為同月27日，而被上訴人已於104年2月2日結算紀璟和所施作系爭6戶第三期即「二樓完成」得請領之款項543,840元（2,472,000X22%=543,840），並扣除保留款54,384元，再扣除246,705元（工資代發、五金、便當）及103年11月25日借支10萬元後，並計算應付金額予紀璟和，亦有104年2月2日支付憑單所載內容（詳如附表三所示）可證（見原審卷97頁）。
④綜上，被上訴人至104年2月2日止，已結算應付1,465,640
元（含系爭6戶之第一至三期款1,285,440元+水箱補貼75,000元＋C8至C13補貼10萬元+工資補貼5,200元），扣除第一至三期之保留款合計128,544元後，合計已付金額為1,337,096元。而兩造均不爭執紀璟和最後一日到工地為同年2月9日，且其當時並未完成C1至C7之6戶之三樓工程之事實，則紀璟和至當時止既僅得請領合計1,465,640元；又當時工程尚未完成，就被上訴人扣留之保留款128,544元，紀璟和尚不得請求給付，即僅有權請領1,337,096元。而被上訴人共已給付1,337,096元，此為上訴人及紀璟和所不爭執之事實。故被上訴人並無應付而遲付或短付之情形。
(三)上訴人並未舉證證明被上訴人有不當扣款或其他違約事實：⒈上訴人雖主張被上訴人於承攬期間，未經紀璟和同意下即任
意派工，致影響紀璟和板模作業之人力調派及工程進度，進而徒增人事等費用，且無故將C1至C20共計18戶板模人力工資轉嫁紀璟和支付，而於應給付紀璟和之工程款項中予以扣除，造成紀璟和資金週轉困難，工資發放遲延云云。惟經被上訴人否認，抗辯：紀璟和承攬系爭板模工程，因其工作能力薄弱，任意停工，或作輟無常，進行遲滯，且派工不足，被上訴人認其不能如期竣工，乃依系爭合約第30條規定，行使解約權收回12戶，由紀璟和保留系爭6戶繼續施作。然因104年1月至31日止紀璟和之工班一直無法控管維持人力，仍需被上訴人派工調度並管理，所有工人、工具、五金及工程進度連繫，皆由被上訴人自己處理，嚴重造成被上訴人及營造廠調度及成本增加，被上訴人乃於104年1月26日對紀璟和寄發存證信函，催告其應速將工程施工完畢，嗣佳益公司於104年2月2日發文通知被上訴人C1至C7棟之模板工程嚴重落後，影響工程進度並對被上訴人罰鍰，被上訴人均按期給付應付款項予紀璟和，並無遲延付款情事等語。
⒉上訴人提出紀璟和所持有之系爭契約書第12條約定，「乙方
（即紀璟和，下同）應選派富有工程經驗之監工人員長駐工地管理施工事宜，並接受其指導，甲方（即被上訴人，下同）如認所派監工人員不能勝任，有明顯事實者，得明示理由要求乙方更換之。」（見原審卷第20頁）；該份契約手寫條款部分亦約定「工程施作如乙方不予工程進度，甲方得以配置人員施作，如沒辦法配合，甲方可收回自己施作，乙方不得異議，乙方並放棄法律先訴抗辯權。」（見原審卷第27頁）。另被上訴人提出之其持有之系爭契約手寫條款部分則記載「工程施作：如乙方逾規定工程進度遲緩，甲方得以配置人員施作，如乙方無辦法配合甲方，甲方有權可收回自行施作，乙方不得異議，乙方並放棄法律先訴抗辯權。」（見原審卷第77頁）。兩造各提出之系爭契約手寫部分條款固有上開文字差異，惟其約定意旨大致相同，且被上訴人陳稱：係一式兩份，是用手寫的，不是影印的等語；兩造並陳稱：兩份都承認為真正等語（見本院卷第93頁）。上開兩份契約之手寫部分約定對契約兩造即紀璟和與被上訴人均發生契約拘束力。
⒊關於104年2月2日第四次付款時扣款246,705元（工資代發、五金、便當）部分：
①被上訴人抗辯其於104年1月7日至31日止，因紀璟和於承
攬期間派工不足，故由被上訴人派工支援紀璟工施工情形如「員工上班簽到表」（下稱簽到表）所示，又該簽到表並載有被上訴人支援之「工資」、「五金」及「便當」費用之內容，合計為246,705元，有被上訴人於本院提出105年10月27日答辯狀所附代工工資明細表1紙及員工上班簽到表（下稱簽到表）16紙附卷可憑（見本院卷第34-50頁）。
②經本院於105年11月17日準備程序期日當庭提示上開證物
，證人紀璟和證述：本院卷35-50頁都有伊的簽名。其中44頁這張，當天伊不在場，是後來才讓伊補簽的，伊有補簽，伊不能確認當天是否有出4工。其他的大致符合。簽到表裡面出幾個工的部分除了第44頁以外的部分，伊有確認，但其他加註工資、便當、五金等文字伊沒有確認，五金部分伊都有提供在現場等語（見本院卷61、62頁）。是可證上開簽到表所載被上訴人之派工數均經紀璟和當場簽認或事後補簽，其中經其當場簽名者，所載派工數均經其確認；另其事後補簽者，紀璟和並未否認當日簽到表所載派工數有何不符，堪認紀璟和補簽時已同意承認被上訴人於簽到表上所載派工數，否則其應會向被上訴人異議要求更正再為簽名。
③雖證人紀璟和作證時對前揭簽到表上所載工資單價金額、
五金、便當費有異議，然被上訴人統計前述104年1月份簽到表所載被上訴人支援紀璟和之派工數與支付之工資及支付之五金、便當費，合計246,705元，已有上開經紀璟和簽名之前述代工工資明細表可憑；且被上訴人於104年2月2日與紀璟和結算及支付工程款時，計算式列入扣除「246,705元（工資代發、五金、便當）」，紀璟和在原審自承有在該支付憑單上簽名等語（見原審卷第94頁），可見紀璟和簽名當時已同意被上訴人支援派工及五金、便當等費用如上開「代工工資明細表」1紙及「員工上班簽到表」所示，且同意被上訴人由紀璟和依約可領取之工程款中扣除。
④紀璟和雖主張當日支付憑單領款金額僅是暫領等語（見本
院卷第94頁），惟紀璟和僅有在103年11月17日支付憑單及103年12月24日支付憑單上加註「暫領」之文字（見原審卷第98-99頁），並未在104年2月2日支付憑單上加註「暫領」之文字（見原審卷第97頁），且104年2月2日支付憑單上已由被上訴人會計 廖珮妤 書寫「全數支付完畢」之文字，並經見證人洪○財簽名見證，再經紀璟和簽名，上訴人及紀璟和亦均不否認上開支付憑單有前揭「全數支付完畢」之記載，及 洪進財 係紀璟和之員工之事實（見本院卷第123頁反面），故堪認紀璟和當日係就計算至系爭6戶「二樓完成」為止之工程進度，與被上訴人結算及同意按104年2月2日支付憑單上所載計算方式及金額結算完畢。
又上訴人於本院已自稱洪進財不願作證且已捨棄聲請訊問證人洪○財（見本院卷第147頁反面），故上訴人主張紀璟和與被上訴人於104年2月2日並非就當時已施作工程進度已全數結算及支付完畢，而係暫領云云，並未舉證證明，而不可採。
⒋又103年11月1日支付憑單載有扣除被上訴人配合工資84,792
元；103年11月17日支付憑單載有被上訴人於應付款項扣除「扣除支援工資24,700」、「甲方配合工資24,700」之內容；103年12月24日支付憑單載有扣款「五金103年12月24日支付憑單載有扣款「五金7,524元、工資32,115」等語，且上開支付憑單均經紀璟和簽名，有上開支付憑單附卷可憑（見原審卷第98-99頁），則上開各次扣款內容亦經被上訴人及紀璟和同意結算無誤，應可認定。
⒌再查，被上訴人主張因紀璟和施工遲延、派工不足等情，乃
於104年1月26日對紀璟和寄發存證信函，催告其應速將工程施工完畢，且佳益公司於104年2月2日發文通知被上訴人系爭6戶之模板工程嚴重落後，影響工程進度並對被上訴人罰鍰等情，業據被上訴人提出104年1月26日存證信函及佳益公司104年2月2日函文一件為證（見原審卷第84-85頁），均堪採信。
⒍承上所述，倘紀璟和均有依工程進度配合派工，而無施工遲
緩或派工不足情事，被上訴人既為紀璟和之上包即其定作人，何須自行派工及代付前揭相關費用，再自紀璟和應領款項中予以扣除。被上訴人抗辯因紀璟和施工進度遲緩、派工不足等情，依系爭契約第12條約定「工程施作：如乙方逾規定工程進度遲緩，甲方得以配置人員施作，如乙方無辦法配合甲方，甲方有權可收回自行施作。」（見原審卷第77頁），被上訴人因而支援派工，並代付支援派工工資等相關費用，再自紀璟和得領取之款項中扣除等語，應屬可信。上訴人主張被上訴人未經紀璟和同意下即任意派工，致影響紀璟和板模作業之人力調派及工程進度，進而徒增人事等費用，無故將C1至C20共計18戶板模人力工資轉嫁紀璟和支付，於應給付紀璟和之工程款項中予以扣除，造成紀璟和資金週轉困難，工資發放遲延云云，均不可採。
(四)綜上各節，被上訴人並無任意派工之違約情事，且就紀璟和得領取之報酬，除依約得扣留之保留款外，至104年2月2日止均已與紀璟和結算給付，至當時止並無遲付、短付或不當扣款之違約情形。紀璟和以被上訴人有前揭違約情事，於104年1月16日以存證信函表示已於104年2月9日以口頭及以該函正式對被上訴人通知終止（其用語係「解除」，然應係「終止」之意）契約（見原審卷65-66頁），為無理由，自不生終止之效力。
六、上訴人於本院追加依不當得利關係請求部分：上訴人雖另主張就附表一編號6之224,820元部分，於紀璟和終止與被上訴人間之承攬契約後，被上訴人無法律上原因而受有紀璟和施作及支付派工費用之利益，乃追加依紀璟和對被上訴人之民法第179條不當得利請求權云云。然查，紀璟和終止契約不生效力，且附表一編號6部分，業經本院認定紀璟和就三樓並未施工完成，依系爭契約並無請領三樓部分款項之權利。被上訴人係因紀璟和未完成第四期「三樓完成」之工程而無給付紀璟和該期報酬之義務。是被上訴人係依系爭契約而不負給付義務，自非屬不當得利，上訴人追加依不當得利之法律關係代位請求給付，亦無理由，不能准許。
七、查系爭契約就保留款約定：「每期請款保留10%，待本工程模板完成清除工地後無息退還保留款5%，待粉刷工程完成後無息退還保留款5%。」（見原審卷第27頁）。依本院前揭認定之事實，可知紀璟和未待該工程模板全部完成清除工地及粉刷工程完成，於104年2月9日口頭表示終止契約後即未再進場，且終止契約均不生效力。然按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權（最高法院103年度台上字第2435號裁判可參）。查被上訴人既自承已自行將剩餘工程完成，且該全部完成之工程已於104年8月28日經佳益公司與被上訴人結清處理一切糾紛及雙方代收付款項及一切因施工衍生之糾紛後已退還所有保留款項予被上訴人，有佳益公司106年2月16日函附卷可憑（見本院卷第129頁）。則紀璟和縱有未完成之各期工程及瑕疵部分，既經被上訴人補作，該工程已全部完成，經被上訴人交付佳益公司且已全部驗收合格完畢。則應認本件契約所定保留款之不確定之清償期限至104年8月28日業已屆至，上訴人代位紀璟和於本件訴訟中請求結算保留款，自無不合。
八、被上訴人抗辯如紀璟和得請求被上訴人給付保留款，則紀璟和就系爭6戶之第一至三期工程其中有如附表二所示未施作完成及瑕疵內容，嗣由被上訴人自行修補完成，並支付如附表二所示之費用，被上訴人得自保留款中扣除，且對紀璟和主張抵銷等語。上訴人則主張被上訴人自行補做有理由部分應該先由上訴人可以代位請求的工程款扣除，如有不足再由保留款扣除（見本院卷第191頁）。查本件業經認定紀璟和得對被上訴人請求之款項除系爭保留款外，均已結算給付完畢，則紀璟和僅餘保留款之債權可供抵銷。經查：
(一)紀璟和於104年2月16日發存證信函向被上訴人表示終止契約後，被上訴人即於同年月26日以清水南社郵局第25號存證信函否認紀璟和來函內容，並檢附結算明細表，通知紀璟和C1至C7（1、2樓層）尚有許多未施工的地方，列出如附表二編號a至g所示項目，及稱因紀璟和就一、二樓層未完全施工完成，其領取一、二樓層全部款項請盡速退還溢領取款等語，此有上開存證信函及附件之結算明細表附卷可憑（見原審卷第67-68頁），可知被上訴人在104年2月已通知紀璟和有a至g之項目尚未施作完成。
(二)被上訴人主張紀璟和有如附表二所示未施工及瑕疵情形，被上訴人已自行派工支付如附表二所示費用等語，上訴人則製作對照表陳述意見（詳如原審卷第112、138頁所示）。茲就被上訴人抗辯如附表二之各項修補費用有無理由，說明如下：
⒈「a.6間一樓前面秀面模板洞全部未拆除」部分：
①被上訴人主張紀璟和就上開部分未拆除，上訴人並不否認
，則被上訴人主張其有為紀璟和補作此部分工程，應屬可採。惟上訴人抗辯此項工程僅須2工，且每工僅須1,600元，合計3,200元云云。查被上訴人就上開工程所須工數超過2工部分，並未舉證以實其說，則此部分僅能以上訴人自認之2工計算。
②另上訴人雖抗辯a、d、e、f項目每位工人之工資僅須粗工
（徒弟）即可完成施作，應以每日1,600元計算，被上訴人竟全部採用師傅等級一天2,700元計費云云。被上訴人則主張且因附表二所列之施作項目涉及專業技術，且危險性較高，屬較常發生工安意外之階段，被上訴人均係請專業之板模師傅施作，薪資乃以師傅級別計算，上訴人所稱之每工1,600元僅能請到粗工，並不可採等語。經查，關於每工一日（簡稱每工）之工資究以若干為合理一節，本院依後列理由審酌認定被上訴人主張每工以2,700元計算係屬可採。
⑴本院前已認定被上訴人於104年1月間，派工支援紀璟和
施工之派工情形，依簽到表統計其支援派工工資及五金、便當費用合計金額為246,705元，且該金額已由被上訴人於104年2月2日支付憑單由紀璟和可領款項中扣除，並經紀璟和簽認，有上開代工工資明細表紙及簽到表及支付憑單可證（見本院卷第34-50頁、原審卷97頁）。而依上開簽到表之記載，被上訴人計算派工工資，男工部分係以每工2,600元計算。就上開簽到表所記載每日派工之工資，經本院詢問：「（當庭提示被上訴人提出之1月30日員工上班簽到表，見本院卷第49頁），男工一日一人為2,600元，女工一日一人1,300元，有何意見？」證人紀璟和證稱：男工師傅一工2,600元，但不知道他有沒有包含粗工在內。女工大約一工1,500-1,600元可以接受等語（見本院卷第61頁反面）。可知紀璟和亦承認符合師傅等級之男工以每工2,600元計算工資係屬相當。
⑵被上訴人主張附表二之每工均列2,700元係因：「實際
給工人2,600元，而2,700元其中100元是飲料、水加我們幫他們叫的便當，所以一工我們的成本是以2,700元計算。」（見本院卷62頁）。則被上訴人以每工每日提供一餐便當加飲料統一以100元計算，本院認核與目前社會一般行情相當，並無過高情形。綜合前揭理由，本院認被上訴人於附表二所示就師傅等級男工以每工工資2,600元含餐飲費用100元以2,700元計算，應屬合理可採。至於上訴人主張應可採用粗工（徒弟），每工僅須1,600元云云，事涉板模工程安全性，且上訴人並未證明被上訴人僅有派用粗工，而非派用師傅，故不可採。
③綜上各節，關於編號a部分，被上訴人之主張於2工，每工
2,700元計算，合計5,400元之範圍內有理由，逾此金額之主張，即不可採。
⒉「b.6間一樓之樓梯底模板全部未拆除（含拔釘）」、「c.6間一樓之樓階梯模板全部未拆除（含拔釘）」：
被上訴人主張紀璟和有上開未拆除部分，上訴人於原審則抗辯被上訴人係將紀璟和員工「文河」所完工之上開二項目，增列為被上訴人自行僱工費用，係屬灌水，有「 文和 （或文河）」可證（見原審卷112、138頁）。然於本院審理中，紀璟和證稱：「文和是被上訴人的員工。b與c是我做的，不是文和做的。捨棄傳訊文和的聲請。因為我們都叫偏名，不知全名。」（見本院卷第127頁）。上訴人雖以紀璟和之證言欲證明編號b、c項目均是紀璟和所施作，惟與前揭上訴人主張明顯矛盾，證人紀璟和此部分證述，應不可採。是被上訴人就此二項目主張其有僱工補作、出工數各為4工及每工應以2,700元計算，各為10,800元，為有理由。
⒊「d.5間二樓樓梯全部未施作」部分：
被上訴人主張紀璟和有前揭未施作部分，上訴人並不否認，僅抗辯僅須16工，且每工僅須1,600元，合計僅25,600云云。查被上訴人就上開項目所須派工數超過上訴人自認之16工部分，並未舉證證明，故僅能認定所需派工數為16工。另本院前已認定被上訴人以每工計算2,700元為合理可採，故此項目應認定所需費用為43,200元（2,700x16=43,200），被上訴人超過此部分金額之主張，即不可採。
⒋「e.5間二樓之頂板全部未拆除」部分：
被上訴人主張紀璟和有前揭未拆除部分，上訴人並不否認，惟抗辯僅須2工，且每工僅須1,600元，合計僅3,200元云云。查被上訴人就上開項目所須派工數超過上訴人自認之2工部分，並未舉證證明，則此部分僅能認定所需派工數為2工。另本院前已認定被上訴人以每工計算2,700元為合理可採，故此項目僅能認定所需費用為5,400元（2,700x2=5,400），被上訴人超過此部分金額之主張，即不可採。
⒌「f.6間二樓後欄杆全部未施作」部分：
被上訴人主張紀璟和有前揭未施作部分，且該項目須8工等語，上訴人並不爭執，堪以採信。上訴人雖抗辯上開項目每工僅須1,600元，惟本院前已認定被上訴人以每工計算2,700元為合理可採，故被上訴人主張此項目須支付21,600元（2,700x8=21,600），為有理由。
⒍「g.2樓外牆支援師傅施工」部分：
被上訴人主張其有支援上開項目施工及共須8工部分，為上訴人所不爭執，堪以採信。另上訴人雖抗辯上開項目每工僅須2,600元，惟其未計入便當及飲料費100元，本院認被上訴人以每工計算2,700元為合理可採，故被上訴人主張此項目須支付21,600元（2,700x8=21,600），為有理由。
⒎「h.6間一、二樓施工不良打石工」部分：
被上訴人主張系爭6戶板模工程全部灌漿完成後才能檢查是否需要打石及泥作，即板模工程完成之後至粉刷之前，要驗收檢查，如果牆壁突出或太厚要打除即進行「打石」，如厚度不夠要補厚度即進行「泥作」，故打石、泥作均屬驗收發現瑕疵後之修補工作，均應由紀璟和負責施工等語，此為證人紀璟和所不爭執（見本院卷第125頁反面）。惟證人紀璟和否認其施作系爭6戶之一、二樓板模工程有何施工瑕疵而須進行打石之情事，則被上訴人就確有上開瑕疵部分自應負舉證之責。惟被上訴人就此已表明無其他舉證（見本院卷第167頁），是尚不能證明紀璟和之施工確有前揭瑕疵存在，是被上訴人此項費用之主張，即不可採。
(三)綜上，被上訴人主張就附表二所示項目合計扣抵199,800元，其中僅有合計118,800元部分有理由，超過上開金額部分無理由。系爭保留款128,544元，扣抵118,800元後，僅餘9,744元。是紀璟和就保留款，僅得請求被上訴人給付9,744元。逾此部分之請求，均無理由。
九、綜上各節，紀璟和依系爭契約就所施作工程全部可請領之工程款（含保留款）扣除已領款項後，僅剩餘9,744元。上訴人本於代位權，依系爭契約請求被上訴人給付紀璟和9,744元，並由上訴人代位受領，為有理由，應予准許；依上開法律關係所為逾上開應准許部分之請求，及另依不當得利法律關係請求給付如附表一編號6之金額224,820元，均無理由，不能准許。
十、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有明文。查上訴人得請求被上訴人給付予紀璟和之債權，係無確定期限之給付，依前揭規定，債務人自受催告時起，負遲延責任。上訴人雖主張紀璟和於104年2月9日口頭向被上訴人催告給付工程款，故請求自該日起算利息，然上訴人自承紀璟和當時因未計算出具體金額，所以並未表明具體的金額，且於104年2月16日發存證信函，因尚待核算，故亦未記載金額等語（見本院卷第121頁反面、122頁反面），是紀璟和於上開2次通知均未表明金額向被上訴人催告，就本件認定其得請求給付之9,744元尚不生催告之效力。次查，被上訴人係於104年3月17日收受起訴狀繕本（見原法院104年度司沙補字第211號卷第13頁），自該日起始受被上訴人催告給付，則上訴人之利息請求，其中自104年3月18日起至清償日止按週年利率百分之5計算部分，為有理由。上訴人逾上開起算日之利息請求，則無理由，應予駁回。
陸、從而，上訴人依代位權及系爭承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付紀璟和9,744元，及自104年3月18日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又因本件第二審之訴訟標的價額未逾150萬元，係不得上訴第三審之判決，上訴人於二審勝訴部分，本院判決後即已確定，無宣告假執行之必要，是原審駁回上開部分假執行之聲請，無庸廢棄改判。又上訴人就附表一編號6之部分，於本院追加依代位及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付紀璟和224,820元及其法定遲延利息，並由上訴人代位受領部分，亦無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國106年6月27日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官陳宗賢法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官胡美娟中華民國106年6月27日附表一：
┌─────────────────────────────────┬────────────┐│上訴人主張紀璟和全部得請求被上訴人給付之工程款明細表│本院認被上訴人應給付之金│││額│├──┬───────────┬─────┬─────┬──────┼────────────┤│編號│承作項目│合計坪數│單價│金額│金額（新臺幣）及內容│││││（新臺幣）│（新臺幣）││├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│1│水箱│103.818│3,000元│311,454元│75,000元│├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│2-1│C8～C13（共6戶）之地樑│412│6000×0.8│171,006元│編號2-1、3、8（屬於C8～│││││＝4,800元││C13共6戶）全部補貼10萬元│├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│2-2│C1～C7（共6戶）之地樑│356.263325│6000×0.8│197,760元│C1～C7之6戶第一期197,760│││││＝4,800元││元│├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│3│支援被上訴人C8～C13共6│6天│2,600元│15,600元│編號2-1、3、8（屬於C8～│││戶之一樓壓壁堵││││C13共6戶）全部補貼10萬元│├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│4│C1至C7共6戶之一樓面積│98.51215│6,000元│591,073元│C1～C7之6戶第二期543,840│││（不含陽台面積）││││元│├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│5│C1至C7共6戶之二樓面積│116.5714│6,000元│699,428元│C1～C7之6戶第三期543,840│││（不含陽台面積）││││元│├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│6│C1至C7共6戶之三樓工資│││224,820元│0元│││＋便當＋五金費用│││││├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│7│C1至C20共18戶之大底補│││15,000元│0元│││貼（其中6戶為被上訴人│││││││應負擔費用不得轉嫁紀璟│││││││和）│││││├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤│8│已完成C8至C13共6戶之一│││100,000元│編號2-1、3、8（屬於C8～│││樓立模、門窗、框台，甲││││C13共6戶）全部補貼10萬元│││方補貼工資│││││├──┼───────────┼─────┼─────┼──────┼────────────┤││││││被上訴人同意補貼工資│││││││5,200元│├──┼───────────┴─────┴─────┼──────┼────────────┤│合計││2,326,141元│1,465,640元│├──┴───────────────────────┴──────┼────────────┤│註：上訴人主張紀璟和得請領2,326,141元，扣除已受領1,337,096元，尚得│75,000+100,000+197,760+││請求給付989,045元。│543,840+543,840+5,200=│││1,465,640元│└─────────────────────────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────────┬──────────────┐││被上訴人主張應由保留款扣除紀璟和未完工而由被上訴人代工所│本院認有理由之金額│││支出的費用│││編號├──────────────┬──┬────┬─────┼─────┬────────┤││施工項目│工數│工資│金額│金額│計算式│││││(元/工)││││├──┼──────────────┼──┼────┼─────┼─────┼────────┤│a│6間一樓前面秀面模板洞全部未│4│2,700│10,800元│5,400元│2,700×2=5,400│││拆除││││││├──┼──────────────┼──┼────┼─────┼─────┼────────┤│b│6間一樓之樓梯底模板全部未拆│4│2,700│10,800元│10,800元│2,700×4=10,800│││除（含拔釘）││││││├──┼──────────────┼──┼────┼─────┼─────┼────────┤│c│6間一樓之樓階梯模板全部未拆│4│2,700│10,800元│10,800元│2,700×4=10,800│││除（含拔釘）││││││├──┼──────────────┼──┼────┼─────┼─────┼────────┤│d│5間二樓樓梯全部未施作│24│2,700│64,800元│43,200元│2,700×16=43,200│├──┼──────────────┼──┼────┼─────┼─────┼────────┤│e│5間二樓之頂板全部未拆除│10│2,700│27,000元│5,400元│2,700×2=5,400│├──┼──────────────┼──┼────┼─────┼─────┼────────┤│f│6間二樓後欄杆全部未施作│8│2,700│21,600元│21,600元│2,700×8=21,600│├──┼──────────────┼──┼────┼─────┼─────┼────────┤│g│二樓外牆支援師傅施工共8工│8│2,700│21,600元│21,600元│2,700×8=21,600│├──┼──────────────┼──┼────┼─────┼─────┼────────┤│h│6間一、二樓施工不良打石工│12│2,700│32,400元│0││├──┼──────────────┴──┴────┼─────┼─────┼────────┤│合計││199,800元│118,800元││└──┴──────────────────────┴─────┴─────┴────────┘附表三（104年2月2日支付憑單所載內容）
┌───────────────────────────────────┐│粘貼發票（收據）處承包C1-C7戶││-----------------││412坪X6,000元=2472,000││││申請2F2,472,000元X22%=543,840（2F代工款）││││543,840-54,384（保留款）=489,456元││││489,000-000000（工資代發、五金、便當）=242,751元││││242,751-10萬（11/25借支）=142,751元││││本期2F請款再支付$142,751元全數支付完畢││││領款人：紀璟和【簽名】見證人：洪○財【簽名】││2F款項依約請領見證人：│││└───────────────────────────────────┘