臺灣高等法院105年度勞上字第28號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年勞上字第28號民事判決

裁判日期：民國105年12月20日

裁判案由：確認僱傭關係存在

臺灣高等法院民事判決105年度勞上字第28號上訴人 黃瓊良 被上訴人 郭冠志 即U2生活館（新仕界舒壓館、U2養生館）
李達雄 即U2生活館（新仕界舒壓館、U2養生館）追加被告 黃坤根 即U2生活館（新仕界舒壓館、U2養生館）上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國105年1月19日臺灣士林地方法院103年度勞訴字第60號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人及追加被告應給付上訴人新臺幣壹仟元，及自民國一百零三年二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人及追加被告負擔千分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人在原審主張其於民國（下同）103年1月1日受僱於被上訴人郭冠志即U2生活館（新仕界舒壓館、U2養生館，下稱郭冠志），因遭非法解僱，請求確認上訴人與郭冠志間之僱傭關係存在，嗣於同年8月4日主張被上訴人李達雄即U2生活館（新仕界舒壓館、U2養生館，下稱李達雄，與郭冠志合稱被上訴人）、追加被告黃坤根即U2生活館（新仕界舒壓館、U2養生館，下稱黃坤根）為U2生活館（新仕界舒壓館、U2養生館）之實際負責人，追加李達雄、黃坤根為被告（見原審103年度士勞簡字第10號卷第25頁），原審以上訴人、黃坤根兩次遲誤言詞辯論期日不到，依民事訴訟法第191條規定視為上訴人撤回對黃坤根之起訴，上訴人於本院審理中追加黃坤根為被告，請求確認其與黃坤根間僱傭關係存在，另追加依勞動契約及民法第487條規定，請求被上訴人、黃坤根（下合稱郭冠志等3人）給付工資，及依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條規定提繳勞工退休金，核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，揆諸首揭說明，均應予准許。
二、黃坤根經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張本件於原審法院依司法院規定應行合議審判程序，卻由獨任法官審理，故原審之訴訟程序有重大瑕疵，應依民事訴訟法第451條規定廢棄原判決云云。查上訴人於原審聲請重新分案為合議審判，經原審法院以104年11月6日103年度勞訴字第60號裁定駁回，上訴人提起抗告，經本院以105年6月23日105年度勞抗字第13號裁定駁回抗告，上訴人再提出異議，經本院以105年7月27日105年度勞抗字第13號裁定駁回異議確定。原審法院之訴訟程序並無重大瑕疵，上訴人前揭主張洵屬無據，委無足取，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於102年12月前去位在臺北市○○○路○○○號之U2養生館（招牌為U2生活館，商業登記為新仕界舒壓館，下稱系爭養生館）應徵夜班櫃台人員，郭冠志為系爭養生館登記負責人，李達雄、黃坤根為實際負責人，李達雄與伊約定103年1月1日開始先上白天班，月薪約定為新臺幣（下同）3萬元，郭冠志等3人為伊之僱主，兩造間有僱傭關係存在。伊於103年1月1日前去上班，因工作人員不知伊要上班之事，伊再與李達雄聯絡，李達雄請伊於同年月2日先瞭解工作環境，於同年月3日開始上班，伊於103年1月2日下午前去認識環境，適早班之1號人員表示身體不適請伊在櫃台代班，嗣晚班小姐於下午7時30分到班時欲外出購買便當，要伊等一下，隨後數名員警來店臨檢，其中1名員警持臨檢表詢問伊一些事項後，要求伊在臨檢表各問題欄後簽名，伊因已在表格下方簽名且擔心員警修改表格內容，故予拒絕，該員警卻蓄意刁難不肯離開，其後員警主管檢視臨檢表後說可以，員警才離去。伊於103年1月3日上午11時至系爭養生館上班，1號人員轉知伊老闆表示伊不適合在該處擔任櫃台人員，嗣李達雄、郭冠志前來，稱伊已得罪員警，恐之後遭警方密集臨檢、站崗，影響店裡生意，故解雇伊。郭冠志等3人終止僱傭契約並不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，且郭冠志等3人應依勞動契約及民法第487條規定給付伊工資，另依勞退條例第6條規定為伊提繳退休金等語。在原審聲明求為判決：確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。在第二審追加聲明求為判決：㈠確認上訴人與黃坤根間僱傭關係存在。
㈡郭冠志等3人應自103年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付3萬元，及自應給付之日翌日即次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢郭冠志等3人應自103年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於再次月最後1日提繳1,818元，及自應給付之日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至上訴人之勞工退休金專戶。
二、被上訴人則以：上訴人於103年1月2日是來看上班環境，約定翌日才開始上班，故當時僱傭契約尚未成立，上訴人於正式上班前1日即發生不配合警察臨檢且與警察發生爭執之情形，縱認兩造間已成立僱傭關係，上訴人亦不適任服務業，故伊終止僱傭契約為有理由，伊已給付當日請上訴人代班之工資。又系爭養生館因生意不好，伊已頂讓他人，亦無從僱用上訴人等語，資為抗辯。黃坤根未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。並於本院追加被告黃坤根及追加聲明：㈠確認上訴人與黃坤根間僱傭關係存在。㈡郭冠志等3人應自103年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付3萬元，及自應給付之日翌日即次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢郭冠志等3人應自103年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於再次月最後1日提繳1,818元，及自應給付之日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至上訴人之勞工退休金專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查上訴人至系爭養生館應徵櫃台人員，於103年1月1日約定103年1月3日上午11時開始工作，上訴人於同年月2日下午至系爭養生館瞭解環境，遇警方臨檢，被上訴人於同年月3日以上訴人不適任為由，請上訴人不用來上班等事實，為上訴人與被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張兩造間於103年1月1日即成立僱傭契約，雇主即郭冠志等3人於103年1月3日拒絕伊提供勞務而終止契約，並不合法，兩間僱傭關係仍然存在，郭冠志等3人應給付工資及提繳退休金等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點即為：㈠兩造間是否已成立僱傭契約？㈡兩造間僱傭契約是否經合法終止？㈢上訴人依勞動契約及民法第487條規定請求郭冠志等3人給付工資有無理由？㈣上訴人依勞退條例第6條規定請求郭冠志等3人提繳退休金，有無理由？茲分述如下：
㈠兩造間是否已成立僱傭契約？
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。是僱傭契約係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立之要件。且其性質屬諾成契約，並非要式行為，依民法第153條第1項規定，於當事人互相表示意思一致時，契約即為成立。
⒉經查，上訴人主張其至系爭養生館應徵櫃台人員，於103
年1月1日約定同年月3日上午11時開始工作，月薪3萬元等事實，為被上訴人所不爭執；又系爭養生館登記名稱為新仕界舒壓館，於102年11月15日申請登記為郭冠志獨資經營，有卷外放置系爭養生館商業登記案卷可稽，被上訴人亦自承系爭養生館當時為郭冠志等3人合夥投資經營，以郭冠志為登記負責人，李達雄最大股，黃坤根次之，郭冠志最小股（見本院卷第96頁反面至97頁）；徵上堪認上訴人與郭冠志等3人於103年1月1日已互有「受系爭養生館僱用」及「僱用上訴人」之合意，此際兩造間之僱傭契約即已成立。至被上訴人所謂於同年月3日開始上班，乃約定上訴人應開始提供勞務之清償期，就兩造間之前已成立僱傭契約，不生影響。
㈡兩造間僱傭契約是否經合法終止？
⒈按勞動基準法（下稱勞基法）第11條規定：「非有左列情
事之一者，雇主不得預告勞工終止僱傭契約：一歇業或轉讓時。二虧損或業務緊縮時。三不可抗力暫停工作在一個月以上時。四業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之解僱事由，係指勞工因不可歸責於己之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任其工作之情形而言。
⒉經查，系爭養生館登記營業項目為按摩業、美容美髮服務
業、化妝品零售業等，有系爭養生館商業登記案卷內商業名稱及所營業務登記預查核定書、商業登記申請書足憑，而郭冠志等3人經營系爭養生館，主要從事按摩服務業，此為上訴人所不爭執，上訴人亦自承係受僱擔任系爭養生館櫃台人員，是其身處系爭養生館門面，為負責對外接待之第一線服務人員。而我國服務業講求以客為尊，以和為貴，服務業從業人員除需有專業能力外，更要有高度耐心及服務熱忱，具備良好溝通能力，使顧客就所接受之服務感到滿意，且於消費者就服務品質有所不滿甚至發生紛爭時，第一線從業人員更需即時溝通協調、妥適因應，以消弭顧客不滿化解紛爭，況現今社會資訊流通迅速，電子媒體及網路傳播影響力甚大，倘有消費糾紛傳出，對於店家之商譽即發生負面影響，是以經營服務業之雇主要求勞工應具備上開持質，合於常情事理，而從事服務業之勞工，能否勝任工作，亦應參酌前揭能力，以為判斷。
⒊次查，上訴人原定於103年1月3日開始上班，於前1日下午
先至系爭養生館瞭解環境，因1號人員身體不適，由上訴人在櫃台代班，嗣警方前來系爭養生館臨檢等情，為上訴人與被上訴人所不爭執。被上訴人辯稱當日警方臨檢時，員警要求上訴人在臨檢表上各項都要簽名，上訴人只簽1個，與員警發生爭執，不願意配合，還跟員警說她有的是時間，大家就耗著，上訴人連警方臨檢都不願意配合，還發生口角，何況是面對顧客，故認為上訴人不適合從事服務業，而於翌日告知上訴人不適合此工作，不用來上班等語。上訴人則不否認警察於103年1月2日至系爭養生館臨檢時，伊因臨檢表簽名問題與員警僵持不下，後來帶隊警察表示伊簽1個名可以，臨檢員警才收隊，伊沒有跟警察吵架或語氣不好，僅表達個人意見，是警察刻意刁難云云。惟系爭養生館主要經營按摩服務業，被上訴人亦陳稱警察時常臨檢，警方是公正單位，該日為正常臨檢程序，並無刁難之處，應該要盡量配合警方等語，是雇主均認為警方係正當執行職務理應配合，而上訴人卻陳稱：伊在櫃台與臨檢警員談話時，黃坤根有站在旁邊看，他叫伊就簽名好了，伊說已經在下面簽過名了，他說警察叫伊簽什麼伊就簽，伊不願意簽上方的名，伊心裡想如果要簽當老闆的怎不簽，同時伊有聽到郭冠志陪同帶隊警察談話，帶隊警察有說如果有違法要加強臨檢，伊跟製作臨檢表的警察僵持時，旁邊的警察就拿出攝影機開始攝影錄音等語（見本院卷第51頁），可知上訴人不僅不依雇主之指示配合警察臨檢，仍堅持己意拒絕依員警要求方式在臨檢表簽名，且上訴人自承當日警方拿出錄影機開始蒐證（見原審卷第99頁反面，本院卷第51頁），顯見警方臨檢時氣氛應非和緩，若非確有爭執，警方當不致持錄影機等器材錄音錄影蒐證。徵上所述，上訴人既應徵受僱擔任系爭養生館之櫃台人員，於認識環境代班時遇警方正常臨檢，本應圓融應對，避免衝突，減少因臨檢對來店顧客之影響，卻因臨檢表簽名細節堅持己見，與員警發生爭執，且不服從雇主之指示，其於面對警察執行勤務之態度尚且如此，實難期上訴人與顧客應對時，能以適於服務業之態度及表達方式妥善溝通，足認上訴人之能力對於所擔任之工作，確有不能勝任之情形。再者，郭冠志等3人經營系爭養生館規模不大，多數勞工係提供按摩服務，需具備該項專業能力，除櫃台人員外，並無其他職務可供調整予上訴人。準此，郭冠志等3人於103年1月3日終止兩造間僱傭契約，洵屬有據。
⒋承上，兩造間僱傭關係既經郭冠志等3人於103年1月3日合
法終止，上訴人訴請確認與郭冠志等3人間之僱傭關係存在，即無足取。
㈢上訴人依勞動契約及民法第487條規定請求郭冠志等3人給付
工資有無理由？查上訴人於103年1月1日並未提供勞務，郭冠志等3人不需給付工資，又上訴人於同年月2日前去系爭養生館認識環境時，有在櫃台代班，當時雇主郭冠志、黃坤根在場，為上訴人與被上訴人所不爭執，且李達雄亦自承有請上訴人在櫃台實習（見原審卷第117頁反面），足見上訴人於該日有為雇主提供勞務，雇主自應給付工資予上訴人，被上訴人雖辯稱已給付當日工資，然為上訴人所否認，被上訴人復未舉證證明，所辯尚無足採。參酌兩造不爭執契約約定月薪為3萬元，依民法第123條第2項規定計算每月為30日，郭冠志等3人應給付上訴人103年1月2日之工資為1,000元（30,000÷30=1,000）。兩造間僱傭契約已於103年1月3日終止，上訴人依勞動契約及民法第487條規定請求郭冠志等3人給付該日以後之工資，即無理由。再者，上訴人尚未正式上班，其繼續工作期間未滿3個月，故無勞基法第16條第1項預告期間及第3項雇主應給付預告期間工資規定之適用，併予指明。
㈣兩造間僱傭關係業於103年1月3日合法終止，上訴人依勞退
條例第6條規定請求郭冠志等3人按月提繳退休金於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶，為無理由。
六、綜上所述，上訴人請求確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人在第二審追加黃坤根為被告，請求確認與黃坤根間僱傭關係存在，及依勞退條例第6條規定，請求郭冠志等3人自103年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於再次月最後1日提繳1,818元，及自應給付之日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至上訴人之勞工退休金專戶，為無理由，不應准許；上訴人另追加依勞動契約及民法第487條規定，請求郭冠志等3人給付1,000元，及自103年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分則非有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。中華民國105年12月20日
勞工法庭
審判長法官翁昭蓉
法官賴惠慈法官劉又菁正本係照原本作成。
被上訴人及追加被告不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月20日
書記官林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。