裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國108年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第328號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳柏均指定辯護人高慶福律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2099號、108年度少連偵字第23號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
另案查扣如附表一所示之毒品共陸包及如附表二所示之行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收之。
事實
一、乙○○明知 硝甲西泮 、4-甲基乙基卡西酮、Mephedrone、氯乙基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均不得非法販賣，竟與少年許○升（另由臺灣高雄少年及家事法院「下稱高雄少家法院」審理）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由許○升於民國108年1月15日上午7時50分許，以附表二所示之行動電話1支連接上網，使用通訊軟體WeChat（下稱微信），在名稱為「Kaohsiung廣支援請語音」之群組，刊登「改良加強惡魔美酒大奶美女死都不洗澡保證不打槍歡迎加好友詢問」等語之販賣毒品訊息，適警員 留鵬皓 執行網路巡邏時發現，無購毒真意之留鵬皓即喬裝買家與許○升接洽，假意與許○升約定以新臺幣（下同）3,700元之價格，交易摻有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基乙基卡西酮、Mephedrone、氯乙基卡西酮之咖啡包2包、摻有第三級毒品硝甲西泮、Mephedrone之咖啡包3包及第三級毒品愷他命1包（詳如附表一所示），並約定於同日上午11時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前進行交易。嗣於同日11時15分許，乙○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載許○升，依約抵達上址，許○升將如附表一所示之毒品交與警員留○皓時，留○皓立即
表明警察身分，當場逮捕許○升與乙○○，並扣得如附表一所示之毒品共6包及如附表二所示之行動電話1支（扣在許○升所涉前述由高雄少家法院審理之案件），該次毒品交易因而未遂。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告及辯護人同意有證據能力（見訴字卷第41頁），抑或檢察官、被告及辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見訴字卷第80頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理中
坦承不諱，核與證人許○升於警詢中證述之情節相符，並有高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員留○皓之108年1月15日職務報告書、新興分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）108年4月22日高市凱醫驗字第58893及58894號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、手機微信對話翻拍照片、現場及扣案物品照片共23張（見偵卷第61至73、75至79、81至93、181至183、185頁）在卷可按，足認被告之自白與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查，被告於偵查中供稱：當時因為我向許○升買咖啡包的錢還沒給他，許○升就叫我載他去賣毒品，他說賣得的錢賺到後平分，我再補他錢等語（見偵字卷第138頁），則依被告前揭供述可知，其與許○升共同前往販賣毒品，係為了賺取金錢，其再以賺得之金錢償還積欠許○升之款項，是以被告販賣第三級毒品應有營利之意圖無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與許○升間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告係00年0月00日生，有其個人戶籍資料查詢結果1份附卷可參（見訴字卷第13頁），於本件案發時固已滿18歲，然尚未滿20歲，仍為未成年人，自毋須依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
㈡刑之減輕：
⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之
處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1項、第2項定有明文。查：本件被告與許○升業已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因警員喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，該次犯行未能實際售出如附表一所示之第三級毒品，被告之犯行係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查：被告於偵查及本院審理時對上開犯行均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，應依該規定減輕其刑。
⒊被告同時有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之2種減刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈢科刑部分：
本院審酌被告為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令，竟欲共同販售第三級毒品牟利，其所為嚴重損及國民健康、影響社會治安，行為自應予非難。復考量其與許○升共同販賣之犯行，係由許○升為毒品之提供者，並負責聯繫交易毒品事宜，被告則搭載許○升前往交易，屬於次要角色，犯罪情節較為輕微。又參酌被告未曾因犯罪經法院判刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參；且坦承本案犯行，犯後態度尚可，並衡量其僅有1次販賣第三級毒品未遂之犯行，兼衡以被告之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀（見訴字卷第82頁），量處如主文第一項所示之刑。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，均「沒收銷燬」之；同條項後段規定，查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒入銷燬」之。足見查獲之第三、四級毒品並非在沒收銷燬之列。然欲販賣而販入第三級毒品，已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸依刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查：另案查扣如附表一所示之咖啡包5包及白色結晶1包，分別檢出如附表一所示之第三級毒品成分，有凱旋醫院108年4月22日高市凱醫驗字第58893及58894號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可徵（見偵卷第181至18
3、185頁），揆諸前揭最高法院決議，應屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至上開毒品之包裝袋6個，係供包裝毒品之用，縱於檢測時將毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，故應與前述毒品一併諭知沒收之。再毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自均無庸宣告沒收。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查：另案查扣如附表二所示之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），係許○升所持用，並供許○升與被告共同為事實欄所示之犯行時，由許○升與喬裝購毒者之警員留○皓聯繫之工具，此業經許○升於警詢中證述在卷，且有譯文1份及微信對話翻拍照片9張附卷足考（見偵卷第63至73頁），自屬供被告與許○升共同實施販賣毒品犯罪所用之物，依共同正犯責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應於本案被告共同販賣毒品罪刑項下諭知沒收。
㈢另關於扣案如附表三所示之毒品，被告固於本院供稱：是販
賣剩下的毒品等語（見訴字卷第39頁），惟參酌被告於偵訊中係供稱：我身上的咖啡包是我向許○升購買的，我是於108年1月15日早上10點半，在河堤路附近，以2,500元向許○升購買5包毒品咖啡包，但因為我買咖啡包的錢還沒有給許○升，許○升叫我載他去賣毒品，他說賣得的錢賺到後平分，我再補他錢等語（見偵卷第138頁），此情核與證人許○升於警詢中證稱：乙○○於108年1月15日10時30分，在高雄市○○區○○路上，以2,500元向我購買毒品咖啡包5包，可是他當時沒有給我現金，我正好要去找另1個人交易，他說要載我去，然後他欠我的錢從這次販賣毒品所得平分後，再補差價給我等語（見偵卷第24頁）相符，是扣案如附表三所示之毒品，顯非被告共同販賣毒品犯行所剩下，自與本案犯行無關；又被告與許○升共同為本案犯行時，均未曾使用扣案如附表四所示之行動電話1支，聯繫喬裝購毒者之警員留○皓或共犯許○升等節，業經被告於本院審理中供述在卷（見訴字卷第81頁），自亦與本案犯行無關。承上，上開扣案物品既均與本案之犯行無關，爰均不予諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年8月23日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官胡慧滿法官吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月23日
書記官廖美玲附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬─────────────────┬────┬───┬─────────┐│編號│轉碼編號│檢驗項目│結果判定│毒品與│外觀及送驗說明││││││管制藥│││││││品分級││├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│1│B00000000│搖頭丸（MDMA）│未檢出│2│咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││硝甲西泮（Nimetazepam）│檢出│3│檢驗前淨重9.893公│││├─────────────────┼────┼───┤克、檢驗後淨重││││4-甲基乙基卡西酮│檢出│3│9.393公克││││（4-Methylethcathcathinone）││││││├─────────────────┼────┼───┤││││Mephedrone│檢出│3││││├─────────────────┼────┼───┤││││氯乙基卡西酮（Chlorethcathinone）│檢出│3││├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│2│B00000000│搖頭丸（MDMA）│未檢出│2│咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││硝甲西泮（Nimetazepam）│檢出│3│檢驗前淨重10.461公│││├─────────────────┼────┼───┤克、檢驗後淨重││││Mephedrone│檢出│3│9.961公克│││├─────────────────┼────┼───┤││││4-methyl-N,N-dimethylcathione│檢出│5││├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│3│B00000000│搖頭丸（MDMA）│未檢出│2│咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││硝甲西泮（Nimetazepam）│檢出│3│檢驗前淨重10.626公│││├─────────────────┼────┼───┤克、檢驗後淨重││││Mephedrone│檢出│3│10.126公克│││├─────────────────┼────┼───┤││││4-methyl-N,N-dimethylcathione│檢出│5││├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│4│B00000000│搖頭丸（MDMA）│未檢出│2│咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││硝甲西泮（Nimetazepam）│檢出│3│檢驗前淨重10.416公│││├─────────────────┼────┼───┤克、檢驗後淨重││││Mephedrone│檢出│3│9.916公克│││├─────────────────┼────┼───┤││││4-methyl-N,N-dimethylcathione│檢出│5││├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│5│B00000000│搖頭丸（MDMA）│未檢出│2│咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││硝甲西泮（Nimetazepam）│檢出│3│檢驗前淨重9.723公│││├─────────────────┼────┼───┤克、檢驗後淨重││││4-甲基乙基卡西酮│檢出│3│9.223公克││││（4-Methylethcathcathinon）││││││├─────────────────┼────┼───┤││││Mephedrone│檢出│3││││├─────────────────┼────┼───┤││││氯乙基卡西酮（Chlorethcathinone）│檢出│3││├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│6│B00000000│愷他命（Ketamine）│檢出│3│結晶│││││││白色│││││││檢驗前淨重0.522公│││││││、檢驗後淨重0.512│││││││公克│└──┴──────┴─────────────────┴────┴───┴─────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼───────────────────────────────────────────┤│1│行動電話1支│││（廠牌、顏色：玫瑰金色IPHONE7，IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號晶片卡1張）│└──┴───────────────────────────────────────────┘附表三：（與本案犯行無關，不予宣告沒收）┌──┬──────┬─────────────────┬────┬───┬─────────┐│編號│轉碼編號│檢驗項目│結果判定│毒品與│外觀及送驗說明││││││管制藥│││││││品分級││├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│1│B00000000│硝甲西泮（Nimetazepam）│檢出│3│已拆封咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││Mephedrone│檢出│3│檢驗前淨重10.356公│││││││克、檢驗後淨重│││││││9.856公克│├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│2│B00000000│硝甲西泮（Nimetazepam）│檢出│3│咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││Mephedrone│檢出│3│檢驗前淨重9.875公│││├─────────────────┼────┼───┤克、檢驗後淨重││││氯乙基卡西酮（Chlorethcathinone）│檢出│3│9.375公克│├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│3│B00000000│硝甲西泮（Nimetazepam）│檢出│3│咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││Mephedrone│檢出│3│檢驗前淨重10.440公│││││││克、檢驗後淨重│││││││9.940公克│├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│4│B00000000│Mephedrone│檢出│3│咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││氯乙基卡西酮（Chlorethcathinone）│檢出│3│檢驗前淨重9.886公│││││││克、檢驗後淨重│││││││9.386公克│├──┼──────┼─────────────────┼────┼───┼─────────┤│5│B00000000│硝甲西泮（Nimetazepam）│檢出│3│咖啡包│││├─────────────────┼────┼───┤彩色壹包││││Mephedrone│檢出│3│檢驗前淨重9.664公│││├─────────────────┼────┼───┤克、檢驗後淨重││││氯乙基卡西酮（Chlorethcathinone）│檢出│3│9.164公克│└──┴──────┴─────────────────┴────┴───┴─────────┘附表四：（與本案犯行無關，不予宣告沒收）┌──┬───────────────────────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼───────────────────────────────────────────┤│1│行動電話1支│││（廠牌、顏色：銀色IPHONE6，IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號晶片卡1張）│└──┴───────────────────────────────────────────┘