裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2383號刑事判決
裁判日期：民國109年04月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2383號上訴人臺灣 新北 地方檢察署檢察官被告鍾振哲指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1090號，中華民國106年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度調偵字第3468號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告鍾振哲、同案被告 徐嘉 呈於民國104年
4月25日凌晨1時許，得知友人 郭信男 與告訴人 洪崧森 ，相約在 蔡騰毅 位於新北市○○區○○路0段00號0樓之0住處談判債務，竟乘坐 胡旆溢 駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，復夥同真實姓名年籍不詳之男子約10人，共同前往蔡騰毅上址住處，嗣同日凌晨2時許，被告鍾振哲、同案被告 徐嘉呈 到達蔡騰毅上址住處大門時，見該住處大門開啟，被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈便分持西瓜刀、其餘數名真實姓名年籍不詳之男子持棍棒，入內砍殺洪崧森、告訴人 徐偉驥 ，致洪崧森受有左肺部、左橫隔膜穿刺傷、左側氣胸、肋骨骨折等傷害；另徐偉驥受有左大腿後側、左前臂、左後踝開放性裂傷、傷及肌肉肌腱及神經斷裂之傷害而不遂（未生死亡結果）。因認被告鍾振哲涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。而刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決參照）。
三、殺人罪、重傷害罪或傷害罪之區別，乃以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪、重傷害罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意；因此，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。又殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在傷害人或使其成為重傷，而結果受傷或致重傷者，衹與傷害或使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。
四、公訴意旨認被告鍾振哲涉有殺人未遂犯行，係以被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈於警詢及偵查時之供述、告訴人洪崧森於偵查時之證述、告訴人徐偉驥於警詢、偵查中之證述、證人郭信男、 許永安 、 謝雲強 、胡旆溢於偵查時之證述、證人蔡騰毅、 闕嘉萱 、 潘星宇 於警詢及偵查時之證述、監視器錄影光碟1片、監視器錄影光碟1片、監視器錄影畫面翻拍照片共18幀等為其主要論據。
五、訊據被告鍾振哲否認有殺人未遂犯行，於105年12月6日原審準備程序時辯稱其承認有發生衝突，也有拿刀砍人，但沒有殺害被害人的意思等語（原審卷第134頁）。
六、經查，㈠緣告訴人洪崧森因郭信男於104年1月間積欠其新臺幣（下同
）3萬元債務迄未償還，且聯絡不上郭信男，乃於104年4月24日委請其與郭信男共同之朋友蔡騰毅聯繫郭信男出面，同日下午3時許郭信男抵達與洪崧森約定之地點新北市林口區仁愛路與四維路口等候，之後到達之洪崧森與潘星宇及 張幼麟 將郭信男帶上由洪崧森駕駛之小客車，載到林口山區某工寮後，洪崧森向郭信男索討欠款，郭信男以曾代墊洪崧森到酒店消費3萬元，主張抵銷，洪崧森則認非僅其一人到酒店消費，帳款不應全由其個人負責，更要求郭信男需償還8萬8000元，且先還6萬元，另2萬8000元先簽本票，日後再給付，郭信男不同意，雙方起爭執，洪崧森即徒手、持雙節棍毆打郭信男，並取出槍枝1把（無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝），向郭信男恫嚇稱「去買棺材」、「要不要去山上放煙火」等語，及指著旁邊鐵籠，說「要不要進去裡面想一想」，郭信男乃數次以微信聯絡同案被告徐嘉呈，向同案被告徐嘉呈借錢、求救，並趁洪崧森等人不注意時，低聲告知同案被告徐嘉呈其被洪崧森押到林口山區工寮，及前開被洪崧森毆打、持槍恫嚇之事，至當晚8時許蔡騰毅電話聯絡郭信男，由洪崧森接聽，洪崧森應蔡騰毅之要約，與潘星宇2人將郭信男帶到蔡騰毅家繼續等同案被告徐嘉呈匯款，張幼麟未隨同前往，於當晚11時許同案被告徐嘉呈猶未將錢匯到洪崧森告知之帳戶，郭信男因洪崧森催促，再次以微信聯絡同案被告徐嘉呈及告知其在蔡騰毅住處，過程中洪崧森介入與同案被告徐嘉呈交談，雙方發生激烈口角，同案被告徐嘉呈掛電話，之後即未再對郭信男發送之訊息做回應，郭信男乃於當日晚間11時40分許電話聯絡朋友許永安借錢，請許永安帶6萬元到蔡騰毅住處幫忙清償欠款，許永安應允後，偕助理謝雲強（綽號 阿強 ）、適經通知前去拿經紀費之 羅志奇 一同前往，翌日（25日）凌晨零時30分許徐偉驥經與洪崧森聯絡後到蔡騰毅住處找洪崧森， 許志安 等3人亦於凌晨1時30分許抵達蔡騰毅住處社區，羅志奇下車至附近逛，許永安、謝雲強則經社區警衛 王長春 通報後，蔡騰毅之女友闕嘉萱下樓帶該2人上樓各情，已據同案被告徐嘉呈、告訴人洪崧森、徐偉驥、證人郭信男、許永安、謝雲強、羅志奇、蔡騰毅、闕嘉萱、潘星宇、王長春陳述甚詳（徐嘉呈，104年度偵字第12441號卷〈下稱偵卷〉一第15頁反面至16、103頁反面、104頁，卷三第15頁反面；洪崧森，偵卷三第22頁正反面、24頁；徐偉驥，偵卷一第25頁正反面，卷三第28頁；郭信男，偵卷一第6頁反面至8、100頁反面至101頁，卷三第46頁反面至47頁反面；許永安，偵卷一第10頁反面、101頁反面，卷三第48頁；謝雲強，偵卷一第12頁反面、14、102頁反面，卷三第58頁反面；羅志奇，偵卷一第26頁反面至27頁；蔡騰毅，偵卷一第31頁反面、90頁正反面；闕嘉萱，偵卷一第33、94頁；潘星宇，偵卷三第23頁正反面；王長春，偵卷一第37頁反面）；而洪崧森與潘星宇、張幼麟3人於上開時、地將郭信男帶往林口山區工寮，在工寮期間洪崧森並徒手、持雙節棍毆傷郭信男，與持槍（無證據證明具殺傷力）、出言恐嚇郭信男等，涉犯妨害自由罪，業經原審法院以105年度訴字第1096號刑事判決各判處洪崧森、潘星宇有期徒刑6月確定，均易科罰金執行完畢一節，亦有洪崧森之本院被告前案紀錄表、前開刑事判決在卷可稽（本院卷一第294頁、卷二第112至118頁）。
㈡同案被告徐嘉呈於前揭時間經與郭信男電話聯絡知悉郭信男
遭暴力催討債務無法脫身， 嗣更 與洪崧森於電話中發生激烈口角後，同案被告徐嘉呈即以微信在其參加之群組傳送邀人前來助勢救人之訊息，並請不詳姓名綽號「 阿奇 」之成年友人幫忙找人一起去救郭信男，翌日（104年4月25日）凌晨零時許，被告鍾振哲經同案被告徐嘉呈聯絡前往臺北市林森北路同案被告徐嘉呈住處與同案被告徐嘉呈會合，一起乘坐經同案被告徐嘉呈請託之朋友胡旆溢駕駛之小客車前去蔡騰毅住處社區，到了該社區後，其他經由微信繳約前來幫忙之人亦陸續抵達聚集，於凌晨1時45分左右，許永安與謝雲強亦抵達該社區並走進社區由闕嘉萱接待上0樓蔡騰毅住處，幾分鐘過後，徐嘉呈、鍾振哲及其他到場之人亦陸續走進社區蔡騰毅居住之大樓，告知警衛王長春要上樓救人，經放行後上樓聚集在蔡騰毅之住家門前，嗣於當日凌晨2時許，在屋內與洪崧森協商未果之許永安將3萬元放在客廳桌上後，即偕郭信男、謝雲強走向大門準備離開，於許永安打開大門後，門外之同案被告徐嘉呈、被告鍾振哲分持西瓜刀，其他人則徒手跟在同案被告徐嘉呈、被告鍾振哲身後一起衝進屋內，同案被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍洪崧森，被告鍾振哲持西瓜刀砍徐偉驥，洪崧森因而受有腰背部撕裂傷、左橫隔膜、左肺部穿刺傷、左側氣胸、肋骨骨折等傷害；徐偉驥受有左大腿後側、左前臂、左後踝開放性裂傷、傷及肌肉肌腱及神經斷裂、背部撕裂傷之傷害等情，業據被告鍾振哲供述在卷（偵卷一第19頁反面、105頁正反面、偵卷三第32頁反面、33頁，原審卷第134頁），且據同案被告徐嘉呈、證人洪崧森、徐偉驥、郭信男、許永安、謝雲強、胡旆溢、蔡騰毅、潘星宇、王長春、 楊順福 、 蔡孟書 、 李俊德 證述甚詳（徐嘉呈，偵卷一第15頁反面至16、17、103頁反面至104頁反面、偵三卷第15頁反面至16頁,原審卷第134、227頁反面至228頁反面，本院卷二第142至148頁；洪崧森，偵卷三第22頁反面，原審卷第210頁反面至211頁反面、213頁正反面；徐偉驥，偵卷一第25頁反面至26頁、偵卷三第28頁正反面，原審卷第215頁正反面；郭信男，偵卷一第7頁反面至第8、100頁反面、偵卷三第46頁反面至47頁反面，原審卷第220頁至222頁；許永安，偵卷一第11、101頁反面、偵卷三第48頁正反面；謝雲強，偵卷一第12頁反面至13、102頁反面至103頁、偵卷三第58頁反面；胡旆溢，偵卷一第22頁反面、106頁正反面、偵卷三第54頁反面；蔡騰毅，偵卷一第31、90頁反面；潘星宇，偵卷一第35、95頁正反面、偵卷三第23頁反面；王長春，偵卷一第37頁正反面；楊順福，偵卷二第126頁反面至128頁；蔡孟書，偵卷二第129頁反面至130頁反面；李俊德，偵卷二第132頁反面至134頁），並有洪崧森之林口長庚醫院診斷證明書（104年4月26日）、徐偉驥之林口長庚醫院診斷證明書（104年4月28、30日）、新北市○○區○○路0段00號之社區大樓大廳、電梯內及馬路於104年4月24日21時至25日2時許監視錄影翻拍照片共38幀、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）105年11月15日（105）長庚院法字第1548號函暨檢送洪崧森、徐偉驥之病歷資料等附卷可稽（偵卷一第53至56、61至62頁，104年度調偵字第3468號卷〈調偵卷〉第69頁，原審卷第51至129頁），是洪崧森、徐偉驥分別係徐嘉呈、鍾振哲持西瓜刀攻擊致受有前揭傷害乙節，堪以認定。
㈢而徐偉驥於104年4月25日凌晨2時許左右，因被告鍾振哲持刀
攻擊後，致受有左大腿後側（長15公分）、左前臂（長6公分）、左後踝（長7公分）開放性撕裂傷（傷及肌肉肌腱及神經斷裂）、背部撕裂傷（長1公分）等傷害，及無法控制的出血，其經救護車於同日凌晨2時36分許送到林口長庚醫院急診救治，病人嚴重度為C級，經醫院施以急救手術，對於左大腿後側、左後踝、左前臂被刀切割斷裂之肌腱、神經進行修復、前揭皮肉傷口及背部皮肉傷口亦均縫合修復後，送一般病房住院治療至104年5月1日出院，後持續回診林口長庚醫院整形外傷科門診追蹤治療，最近一次回診日期為104年6月25日，當時其受損之神經已有在生長中，足趾、踝關節可自主活動，此有林口長庚醫院105年11月15日（105）長庚院法字第1548號函及檢送徐偉驥之新北市政府消防局救護紀錄表、護理記錄單、急診病歷、會診回覆單、手術記錄單、手術報告、影像診療部檢查會診及報告單、受傷部位照片等病歷資料在卷可稽（原審卷第51、52、99、100、107、10
8、110、111、114至116、119、124至129頁）；又據上開林口長庚醫院函之說明三內容，後續建議徐偉驥持續回診接受復健治療；臨床上就如徐偉驥之同一傷勢，自受傷時起至少應持續接受3至5年之復健及追蹤治療，始有評估其神經恢復是否已達治療極限及是否將遺留何種後遺症之可能（原審卷第51頁），及106年1月5日（105）長庚院法字第1856號函覆說明二：「就醫學言，肌腱之功能在於踝關節屈曲的能力並影響步態及以足尖站立的能力；另徐偉驥係坐骨神經受損，該神經控制下肢所有運動及感覺功能，如受損可能導致回饋感覺不良而跛行或壓瘡及肌力不足（原審卷第155頁）。惟徐偉驥於106年4月26日原審審理時證稱其受傷的腳不會因神經斷裂而行動不便，只是有時會麻麻的，還好，不會有太大影響，醫生有告知斷裂的神經會慢慢長出來，狀況好的話8、9成，其現在日常生活、行動、走路都沒有問題，工作也都沒有影響等語（原審卷第219頁正反面），據徐偉驥於104年4月25日起至108年11月30日止申請健保給付之門診及住院就醫申報資料，徐偉驥於104年6月25日最後1次因前揭受傷案件回診林口長庚醫院，及於104年6月17日、8月17日因左下肢神經損傷到忠孝復健專科診所接受電療及運動訓練外，其餘申請健保給付之醫療費用分別為小兒科、耳鼻喉科、皮膚科、家醫科、內科、胸腔內科、精神科、牙科、泌尿科，及於105年12月1日曾急診送萬芳醫院等，此有衛生福利部中央健康保險署109年1月31日健保北字第1090001132號函送徐偉驥之保險對象門診申報紀錄明細表（本院卷一第321至3473頁）、忠孝復健專科診所109年3月3日忠孝復健字第109030301號函及病歷資料（本院卷二第26、28頁）可稽，與前揭因鍾振哲持刀攻擊所受傷害顯然無關，參以徐偉驥雖於105年12月21日起領有中華民國身心障礙證明，然其申請原因非肢體障礙，而於108年1月14日重新鑑定時，其可以長時間站立、長距離行走、坐車，由坐到站、彎身撿東西不會跌倒、行走後折返，及自行洗澡、穿衣生活自理等，此有徐偉驥領取之中華民國身心障礙證明（原審卷第235頁）、新北市政府社會局109年3月3日新北社障字第1090336847號函及檢送徐偉驥身心障礙者證明查詢、身心障礙鑑定報告、身心障礙證明申請表、身心障礙者鑑定表、鑑定資料附卷可憑（本院卷二第32至45、52至54、57、58、75至81頁），可知徐偉驥之左大腿、左後踝、左前臂遭西瓜刀揮砍斷裂之肌腱、神經進行手術修復後逐漸生長回復，且復原情形尚稱良好，對於徐偉驥一般日常生活活動影響尚小，而所有皮肉傷口則均已治癒，足見徐偉驥受傷之左手及左腿，未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能之程度。
㈣西瓜刀係具有相當長度，刀刃為金屬材質，質地堅硬，刀鋒
銳利，倘以之作為兇器使用，客觀上足以割裂皮肉、切斷神經、血管、損傷臟器，對人之生命構成威脅甚明，此為一般社會通念周知之事實，被告鍾振哲（80年4月8日出生）當時滿24歲，高中肄業，已出社會就業，有相當閱歷，對此自當知悉，而被告鍾振哲持西瓜刀攻擊徐偉驥，致徐偉驥受有左大腿後側（長15公分）、左前臂（長6公分）、左後踝（長7公分）開放性裂傷（傷及肌肉肌腱及神經斷裂）、背部撕裂傷（長1公分）等傷害，及無法控制的出血，經救護車送往林口長庚醫院救治，長庚醫院護理記錄單及急診病歷記載病人嚴重度為C級，經急救手術，對於左大腿後側、左後踝、左前臂被刀切割斷裂之肌腱、神經進行修復、前揭皮肉傷口及背部皮肉傷口亦均縫合修復後，送一般病房住院治療至104年5月1日出院，此有林口長庚醫院105年11月15日（105）長庚院法字第1548號函及檢送徐偉驥之新北市政府消防局救護紀錄表、護理記錄單、急診病歷、受傷照片在卷可稽（原審卷第99、100、107至110頁），可知被告鍾振哲持刀攻擊徐偉驥有相當力道，徐偉驥受傷之傷勢非屬輕微。然而，殺人與傷害的區別，應視加害人有無殺人的犯意以資判斷，被害人所受傷害程度、部位、被告使用之兇器，並不作為認定有無殺人犯意之絕對標準。被告鍾振哲前開所為究竟屬於殺人未遂或傷害犯行，應依前開各項因素予以綜合研析。查，⒈被告鍾振哲否認有殺害徐偉驥的故意，於警詢、偵查及原
審準備程序先後辯稱同案被告徐嘉呈找其前去幫忙處理債務糾紛，其等到了現場後，其是看到有人砍就跟著砍， 阿南 （徐嘉呈）叫其一同前往調解債務糾紛，後來發生事情就砍對方，因為看到對方有準備攻擊的行為（偵卷一第20頁正反面）、同案被告徐嘉呈打電話給其，說有債務糾紛，要其陪他過去，其只認識徐嘉呈一個人，上樓之後，其看到徐嘉呈砍一個人，其就跟著拿西瓜刀砍另一個人，因為他們有要做攻擊的動作（偵卷一第105頁正反面）、同案被告徐嘉呈找其到現場，說他的朋友被人押走，對方叫他帶錢去贖人，到了現場，對方有人好像要拿東西攻擊其等，徐嘉呈就衝上前，砍中間那個人的背（洪崧森），其也去砍右手邊那個人2、3刀，砍他的腳和手，其一開始沒有要砍，抓住右手邊那個人領子，本來要嚇嚇他而已，徐嘉呈砍了，其也就跟著砍，後來看到新聞才知道傷得這麼重，腳筋斷掉（偵卷三第32頁反面、33頁）、承認發生衝突拿刀砍人，但沒有殺害被害人的意思（原審卷第134頁）等語。
⒉郭信男因積欠洪崧森3萬元未還，被洪崧森及其朋友潘星宇
、張幼麟帶往林口山區某工寮，在工寮期間洪崧森徒手或持雙節棍毆打，及出言、持槍恐嚇郭信男，且3萬元之欠款要郭信男償還8萬8000元，先付6萬元，餘2萬8000元簽本票嗣後再給付，郭信男為能脫困，多次以電話微信聯絡被告徐嘉呈，向他借錢、求救，告知其被洪崧森押到林口山區工寮，及前開被洪崧森毆打、持槍恫嚇之事，之後洪崧森因蔡騰毅出面邀約，乃帶郭信男至蔡騰毅住處等候同案被告徐嘉呈匯款至洪崧森指定之帳戶，幫郭信男還錢，直至當日晚間11時許洪崧森見帳戶無任何款項匯進，郭信男經催促後再次電話聯絡同案被告徐嘉呈，洪崧森介入與同案被告徐嘉呈對談，對於還款金額雙方發生激烈口角，同案被告徐嘉呈遂掛電話等情，業經本院說明如前，是同案被告徐嘉呈稱其前往蔡騰毅住處是去救郭信男脫困，及被告鍾振哲稱同案被告徐嘉呈告知他朋友因為欠債被債權人押走，邀其陪同前去幫忙處理債務等語，均可採信，再參以被告鍾振哲陪同案被告徐嘉呈於104年4月25日凌晨2時許到蔡騰毅住處之前，其、同案被告徐嘉呈2人不認識洪崧森、徐偉驥，之前未曾謀面，且無任何仇恨、糾紛一節，已據被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈供明在卷（鍾振哲，偵卷一第20頁、卷三第32頁反面；徐嘉呈，偵卷一第16頁正反面、17頁反面、卷三第15頁反面、16頁反面，本院卷二第147頁），洪崧森、徐偉驥亦均證稱不認識被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈，之前也沒見過該2人，彼此沒有仇恨、債務糾紛等語（洪崧森，原審卷第212、213頁反面；徐偉驥，偵卷一第25頁反面，原審卷第217頁反面、219頁），依一般常情經驗，被告鍾振哲對於不認識，且素未謀面，彼此無任何仇恨、糾紛之洪崧森、徐偉驥，實難遽認僅因其朋友即同案被告徐嘉呈告知他的朋友欠錢被押走，邀其一起到現場幫忙處理債務，其即萌生故意置無任何關係之徐偉驥、押人之債主洪崧森於死之動機，是被告鍾振哲於案發當時究有無殺害徐偉驥、洪崧森之故意，殊堪存疑。
⒊再同案被告徐嘉呈除請朋友胡旆溢開車載其與被告鍾振哲
一起前去蔡騰毅住處救郭信男脫困，並以微信在其參加之群組傳送邀人前來助勢救人之訊息及請「阿奇」幫忙找人一起到蔡騰毅住處去救人，此亦詳如前述；惟同案被告徐嘉呈稱其只是找人壯聲勢、救人，沒有要他們帶棍棒、刀械，根本不知道鍾振哲有帶西瓜刀，事先沒有分工、策劃進屋後要攻擊什麼人，或直接砍殺、毆打等語（偵卷一第17頁反面、104頁，原審卷第228頁，本院卷二第144、145、147頁），且稱當天其與胡旆溢、被告鍾振哲是從其位於臺北市住家兼辦公處所出發，在出發前將西瓜刀藏在衣服裡，胡旆溢、被告鍾振哲沒有看到等語（本院卷二第145頁），而被告鍾振哲亦供述：「（你們如何策劃行兇、如何分工？由何人提議？…）沒有人策劃和分工。也無人提議…」、「（作案之刀械何人提供？為何無故攜帶刀械在身上？）我自己從家裡帶出來的。因為我常常被人家打，所以帶在身上防身使用」（偵卷一第20頁反面）、「（你的西瓜刀哪裡來的？）我自己帶去的…（拿刀的除了你與徐嘉呈外，還有何人拿刀？）沒有其他人…」（偵卷三第32頁反面、33頁」等語相符，並表示：「…看到對方有準備攻擊的行為，我才開始跟著砍殺、毆打他們…我是看到有人砍我就跟著砍…」（偵卷一第20頁正反面）、「我看到徐嘉呈砍他（指洪崧森），我就跟著拿西瓜刀砍，徐嘉呈砍一個人，我砍另一個人…」（偵卷一第105頁）、「…他們好像要拿東西攻擊我們…徐嘉呈就衝上去…裡面就兩個我不認識的人，一開始沒有要砍誰，我一開始抓住右手邊那個人領子，我本來要嚇他而已，結果徐嘉呈砍了，我就跟著砍…」（偵卷三第32頁反面），審酌當天收到微信群組訊息亦到達蔡騰毅住處社區會合後一起走進社區大樓上樓到蔡騰毅住處之楊順福（ 阿福 ）、蔡孟書（ 阿孟 ）、李俊德（ 阿德 ）均證稱當天（104年4月25日凌晨1時許）其等3人原本一起吃宵夜，是收到綽號「小不點」之微信訊息，問其等有沒有空，可否到新北市○○區○○路0段00號，但沒說要做什麼事，其等3人就一起搭計程車過去，到了之後先在外面等待，看到社區大廳已經有人集結，並要搭電梯，其等3人就跟著人群一起搭電梯上6樓，上了6樓之後，現場很混亂，有人在打架，有人在阻擋，拉著人說不要打了，其等3人因為很害怕，站在門口不敢進屋，不久那群人就突然衝出來，其等3人很緊張，就跟著那群人一起搭電梯下樓等語（楊順福，偵卷二第126頁反面至127頁反面；蔡孟書，129頁反面至131頁；李俊德，偵卷二第132頁反面至134頁），小不點即是被告鍾振哲在微信群組之暱稱，此已據同案被告徐嘉呈陳述在卷（本院卷二第143頁），而蔡騰毅住處之社區警衛王長春證稱：「…闕嘉萱帶2名男子從電梯上樓後，約過了10分鐘，就進來3個人，告訴我剛才上樓的兩個人是我（他們）的朋友，說要上去救人，我就放他們進去，之後就10幾個人進來，就直接進去電梯上樓…（當時那群人有無手持兇器？）沒有…」等語（偵卷一第37頁反面），且據卷附之蔡騰毅住處大樓內大廳、電梯、大樓外於104年4月25日凌晨1時51分許至53分許，被告徐嘉呈等人陸續在場之監視錄影翻拍照片（偵卷一第54頁反面至56頁），在場之人有穿著短袖貼身T恤，未看見有人持棍、棒、刀械之畫面，此外，洪崧森、徐偉驥當天受攻擊所致之傷勢除同案被告徐嘉呈、被告鍾振哲分持西瓜刀攻擊所致之切割傷外，無其他傷勢，此亦有洪崧森、徐偉驥之病歷資料可稽（原審卷第54至56、61、64、67、93至97、99、100、104,,107、111、114、119、124至129頁），由於到現場之人除被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈之外，未見有其他人帶棍棒、刀械，被告鍾振哲稱是自己隨身攜帶防身，且到場之人均非一起衝進蔡騰毅住處內，亦有人在阻擋，拉著同案被告徐嘉呈說不要打了，足徵被告鍾振哲辯稱同案被告徐嘉呈找其前去幫忙處理債務糾紛時，事前沒有策劃、分工如何行兇，也沒有人提議等語，及同案被告徐嘉呈前揭辯稱雖有找被告鍾振哲、微信群組朋友一起到現場，但其等事先未策劃、分工到現場要如何攻擊、攻擊什麼人、砍殺或毆傷人，也沒有要人帶棍棒、刀械等兇器到現場等語，均可採信。
⒋而且，
⑴同案被告徐嘉呈對於其進屋後持西瓜刀攻擊洪崧森之原
因，一再聲稱其一進屋時看見坐在沙發上面向大門之洪崧森起身及手疑似有拿東西之動作，加上郭信男稍早以電話聯絡其，向其借錢、求救時提到洪崧森有拿槍，其才會撲向坐在沙發上面向大門之人，及持刀揮砍那個人，而洪崧森證稱，其被人持刀攻擊當天蔡騰毅住處大門被打開時，其係坐在面向大門之沙發上（偵卷三第22頁反面），並表示那群人衝進屋內時，其有看到，其有要躲的意思等語（原審卷第213頁反面），參以洪崧森受傷部分在後背左側腰部位，有病歷資料及受傷照片可稽（原審卷第54至56、61、64、93至97頁），可知 洪松森 受攻擊時有起身及轉身之動作，由於同案被告徐嘉呈前來蔡騰毅住處前，郭信男因積欠洪崧森欠款3萬元，遭洪崧森、潘星宇、張幼麟3人帶到林口山區某工寮後，被洪崧森毆打及持槍恐嚇，郭信男以電話微信聯絡同案被告徐嘉呈，向他借錢、求救，並告訴他前揭所遭遇之事一節，已詳如前述，顯然同案被告徐嘉呈等人衝進屋內時，洪崧森見狀要閃躲而有起身動作，同案被告徐嘉呈認洪崧森有疑似攻擊動作，遂撲向洪崧森，持西瓜刀揮砍洪崧森，此攻擊行為屬偶發事件。又依被告鍾振哲前揭所述，其當初到現場時並沒有一開始就要持刀砍人，而係看到對方好像有攻擊的動作，且同案被告徐嘉呈持西瓜刀砍其等進屋時面向其等中間的那個人（洪崧森），其才持刀砍右邊的另一個人，同案被告徐嘉呈亦稱門打開時，其看到一個人站起來有動作，以為他要拿槍，其就往前撲，之後就發生衝突，然後就有人拉住其，說那個人倒了，其事前不知道被告鍾振哲有帶刀械，也不知道為什麼他只攻擊徐偉驥，衝突完才知道他身上有刀等語（本院卷二第145、146、148頁），可見被告鍾振哲持西瓜刀攻擊徐偉驥亦係屬偶發事件。
⑵徐偉驥經被告鍾振哲持西瓜刀攻擊受傷之部分，分別在
左大腿後側靠近臀部下方（長15公分）、左前臂外側靠近手肘關節（長6公分）、左後腳踝上側部位（長7公分）開放性撕裂傷（傷及肌肉肌腱及神經斷裂）、背部撕裂傷（長1公分），無脫臼、骨折護理記錄單則記錄前揭左大腿、左前臂、左後踝傷口之長、寬、深為，左大腿約15×10×10公分、左腳踝外側約10×3×2分公，左前臂外側5×2×2公分），此有林口長庚醫院之護理記錄單、急診病歷、手術記錄單、影像診療部檢查會診及報告單、受傷照片可稽（原審卷第100、108至111、115、119、124至129頁），而前開受傷部位，較嚴重之傷口分布在左上肢、下肢，雖造成無法控制之出血，惟非屬身體要害部分，審酌西瓜刀具有相當長度，刀刃為金屬材質，質地堅硬，刀鋒銳利，倘以之作為兇器使用，無須施以全力揮砍即足以割裂皮肉、切斷神經、血管，被告鍾振哲持西瓜刀朝徐偉驥之左大腿後側靠近臀部下方部位肌肉、脂肪較豐厚處砍，而左前臂外側近手肘處及左後踝上側之傷口深度約2公分，左上肢、下肢無脫臼、骨折，依揮砍肌肉、脂肪較豐厚部位，及受傷之深度2公分，顯然被告鍾振哲於揮砍時未施以全力猛力揮砍，足見被告鍾振哲無置徐偉驥於死之故意。至背部有1公分之切割撕裂傷，傷口非屬嚴重，衡情持西瓜刀刻意朝背部揮砍，所致傷害應如上開左上肢、下肢之傷勢，依被告鍾振哲稱當時很混亂，其記得其砍到徐偉驥的大腿和手等部分（偵卷一第19頁反面）、其看到徐嘉呈砍人，其就跟著拿西瓜刀砍另一個人（偵卷一第105頁）、徐嘉呈衝上前砍洪崧森，其也去砍右手邊另一個人二、三刀，砍他腳和手臂，過程一下下而已，其就離開（偵卷三第32頁反面）等語，而徐偉驥亦證稱其被打得太突然，只記得有一個身高約170公分以上的男性拿開山刀（應係西瓜刀）攻擊其左手肘、左腳及背部（偵卷一第25頁反面）、當天場面很混亂，對方持西瓜刀原本要砍其身體，其去擋，就砍到其手，其癱下去時就往其腳砍下去，其被砍了4刀，對方攻擊的過程很快，後來看到其完全倒地了就沒有再繼續攻擊等語（原審卷第215頁正反面、216頁反面至217、218、219頁正反面），應係被告鍾振哲持西瓜刀朝徐偉驥左側上肢、下肢揮砍時所致，而非刻意朝背部揮砍。
⑶同案被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍到洪崧森背部之左側腰部
切割劃破皮肉，洪崧森倒地後，隨同到場之胡旆溢上前制止，拉住同案被告徐嘉呈，並告知洪崧森已被砍傷後，同案被告徐嘉呈立即罷手，而被告鍾振哲持西瓜刀揮砍徐偉驥，看到徐偉驥完全倒地後就未再繼續攻擊，被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈、胡旆溢馬上離開，整個事發過程很混亂、很短之情節，已據被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈、證人謝雲強、徐偉驥、胡旆溢、蔡騰毅陳述在卷（鍾振哲，偵卷一第19頁反面、卷三第32頁反面；徐嘉呈，偵卷一第16頁、卷三第16頁；謝雲強，偵卷一第13、14頁反面、卷三第58頁反面；徐偉驥，偵卷三第原審卷第217頁，原審卷第215頁正反面、216頁反面至第217、218頁；胡旆溢，偵卷一第22頁反面、106頁、卷三第54頁反面；蔡騰毅，偵卷一第90頁反面），徐偉驥更證稱攻擊其與洪崧森之人見到洪崧森、其2人紛紛倒地血流不止，洪崧森好像器官外露，他們害怕出事就跑了等語（偵卷三第28頁反面、原審卷第217頁），由被告鍾振哲見徐偉驥倒地後即罷手，及呈現慌張、害怕急於逃離現場之反應，顯然徐偉驥前揭因被告鍾振哲持西瓜刀攻擊所受傷勢非被告鍾振哲事先所預見， 益徵 被告鍾振哲持西瓜刀揮砍徐偉驥時，無殺害徐偉驥，致徐偉驥於死之故意。
⒌至被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈及數名前來之人衝進蔡騰
毅屋內，除被告鍾振哲持西瓜刀攻擊徐偉驥受傷外，同案被告徐嘉呈亦持西瓜刀攻擊 洪崧松 ，致洪崧森受有腰背部撕裂傷、左橫隔膜、左肺部穿刺傷、左側氣胸、肋骨骨折之傷害等情，已詳如前述。查，⑴如前所述，同案被告徐嘉呈等人衝進屋內時，洪崧森見
狀要閃躲而有起身動作，同案被告徐嘉呈認洪崧森有疑似攻擊動作，遂撲向洪崧森，持西瓜刀揮砍洪崧森，此攻擊行屬偶發事件。且，洪崧森被同案被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊受傷之部位係在背部之左側腰部，為切割劃破皮肉之橫向傷口（撕裂傷，lacerration），此有洪崧森之病歷資料及受傷照片可稽（原審卷第54至56、61、
64、93至97頁），據洪崧森表示其係背部遭砍傷後才倒地（原審卷第211頁反面），可知同案被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊洪崧森時，洪崧森係站立著，又由洪崧森受傷之部位1處，位在背部左側下方腰部，洪崧森亦證稱只有背部被砍1刀（原審卷212頁正反面），而同案被告徐嘉呈歷次均稱其係朝洪崧森揮砍2、3下（偵卷一第17頁反面、卷三第16頁，原審卷第219頁，本院卷二第148頁），可見同案被告徐嘉呈並未刻意朝洪崧森之背部或身體的某特定部分揮砍，而係朝著洪崧森所站的位置揮砍過去。參以同案被告徐嘉呈於知悉洪崧森傷勢之後即罷手，及呈現慌張、害怕，急於逃離現場之反應，顯然洪崧森前揭因同案被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊所受傷勢非同案被告徐嘉呈事先所預見，益徵同案被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍洪崧森時，無殺害洪崧森，致洪崧森於死之故意。
⑵按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯
二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。
⑶同案被告徐嘉呈請朋友胡旆溢開車載其與被告鍾振哲一
起前去蔡騰毅住處救郭信男脫困，並以微信在其參加之群組傳送邀人前來助勢救人之訊息及請「阿奇」幫忙找人一起到蔡騰毅住處去救人，其等事先未策劃、分工到現場要如何攻擊、攻擊什麼人、砍殺或毆傷人，也沒有要人帶棍棒、刀械等兇器到現場之情形，已詳如前述，而被告鍾振哲於警詢、偵查時均供稱其是看見同案被告徐嘉呈持西瓜刀砍洪崧森，其才動手，持西瓜刀砍其右手邊之另一個人（即徐偉驥）等語（偵卷一第105頁、卷三第32頁反面），並表示其當天進去該屋內，一開始其沒有要砍誰，其抓住右手邊那個人領子，本來只是要嚇他而已，結果同案被告徐嘉呈砍中間那個人（即洪崧森），其就跟著砍右手邊的另一個人（即徐偉驥）等語（偵卷三第32頁反面），另同案被告徐嘉呈稱其只有攻擊一個人，沒有攻擊徐偉驥等語（偵卷一第16頁反面、卷三第16頁，本院卷卷一第100、101頁、卷二第142、1
47、148頁），洪崧森亦證稱只有一個人攻擊其等語（原審卷第211頁正反面），足證同案被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍洪崧森，事前未與被告鍾振哲有何犯意聯絡，其揮砍過程中，被告鍾振哲未參與其中，或提供助力，而關於被告鍾振哲持刀攻擊徐偉驥，事前未與同案被告徐嘉呈有何犯意聯絡，其揮砍過程中，亦未見同案被告徐嘉呈有參與其中，或提供助力，自難認被告鍾振哲對於同案被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍洪崧森之行為，有參與其中，或提供助力，更遑論有何殺人、重傷害及傷害之犯意聯絡與行為分擔至明。
㈤綜上，被告鍾振哲雖有於前揭時、地持西瓜刀揮砍徐偉驥
，並致徐偉驥受有上述傷害，然依衝突起因、被告鍾振哲之行為態樣、行為時之一切客觀情況及其他具體情形綜合判斷，尚不足以認定被告鍾振哲有何殺人犯意及殺人行為。此外，復查無其他積極證據足認被告鍾振哲具有公訴意旨所指之殺人故意，即不能證明其行為該當於殺人未遂罪。從而，公訴意旨所指被告鍾振哲殺人未遂行為，應僅該當於刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告鍾振哲係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。
七、原審本於同上見解，認被告鍾振哲係犯刑法第277條第1項之傷害罪，核無違誤。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。又刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲被告鍾振哲與同案被告徐嘉呈2人與告訴人洪崧森、徐偉驥已於原審言詞辯論終結前達成和解，洪崧森、徐偉驥2人並撤回本件告訴，此有新北市林口區調解委員會調解書、聲請撤回告訴狀在卷（原審卷第142至147頁）在卷可稽，揆諸上開說明，自應諭知不受理之判決。原審以本件應對被告鍾振哲諭知不受理判決，依刑事訴訟法第307條規定，不經言詞辯論，逕為被告鍾振哲公訴不受理之判決，並說明被告鍾振哲本件犯行既非屬科刑或免刑判決，尚無變更起訴法條之問題（最高法院71年度台上字第6600號判決參照），認事用法均屬正確，應予維持。
八、上訴駁回之說明㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈關於被害人洪崧森部分
⑴依同案被告徐嘉呈的年齡及教育程度，所持器械為西
瓜刀，朝被害人洪崧森背部揮砍及受傷狀況，認主觀上有置被害人死亡之認知及決意。
⑵同案被告徐嘉呈自承朝洪崧森揮砍2、3刀，均朝同一
部位揮砍，而僅有一個深及肺臟、肋骨之傷口，非隨意揮砍，是刻意朝背部特定部位攻擊，且據證人徐偉驥、潘星宇之證詞，當時洪崧森遭人噴防狼噴霧劑，眼睛看不清楚，復遭多人分持球棒、西瓜刀攻擊，洪崧森處於完全弱勢且毫無反擊之能力，徐嘉呈猶朝洪崧森背部刺，在在足徵同案被告徐嘉呈有殺人之故意甚明。
⒉關於被害人徐偉驥部分
⑴依林口長庚紀念醫院105年11月15日函，徐偉驥尚受有
背部撕裂傷1公分，原判決對此未予認定，即有未洽，且背部內含心、肺等重要器官，以質地堅硬銳利刀器等物朝人體背部揮砍，足以造成生命之危險，此為眾所周知之事實，被告鍾振哲及其同夥持西瓜刀砍殺徐偉驥背部，何以不構成殺人故意，未見隻言片語敘及，原判決顯有理由不備、違反經驗法則及論理法則之當然違背法令事由。
⑵又據被害人徐偉驥之供述，被告鍾振哲是持刀朝其臉
部揮砍，其用手擋才手肘受傷，依被告鍾振哲持刀朝徐偉驥臉部砍及徐偉驥所受傷撕裂傷均甚深及嚴重，可知揮砍力道之大，參以被告鍾振哲之年齡、教育程度，對於上開行為足以造成徐偉驥生命危險自當知悉。又依四肢受傷程度，對於四肢會致殘廢之虞，應有認知，僅因醫師搶救得宜，致未發生重傷害之結果，對此亦應構成重傷未遂，而非普通傷害。
⒊證人潘星宇證稱，被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈等人在
蔡騰毅屋內砍打洪崧森、徐偉驥的時間為約10分鐘，可知被告鍾振哲、同案被告徐嘉呈2人非迅速砍傷後隨即離開，尚難因此即謂其2人並無殺人之故意，原審單以其2人未有繼續砍殺為由，反向推論其2人只有傷害故意，自有違誤。
㈡查，
⒈殺人與傷害的區別，應視加害人有無殺人的犯意以資判
斷，被害人所受傷害程度、部位、被告使用之兇器，並不作為認定有無殺人犯意之絕對標準。本件同案被告徐嘉呈係因郭信男向其求救，其找人一起到蔡騰毅住處救郭信男脫困，其與應邀前來幫忙之人，事先並未策劃、分工到蔡騰毅住處後要如何攻擊、攻擊什麼人、砍殺或毆傷人，也沒有要前來幫忙的人帶棍棒、刀械等兇器，到了蔡騰毅住處，同案被告徐嘉呈認洪崧森有疑似攻擊動作，遂撲向洪崧森，持西瓜刀揮砍洪崧森，該攻擊行為屬偶發事件，同案被告徐嘉呈未刻意朝 洪崧林 之背部或身體某特定部位揮砍，而是朝著洪崧森所站的位置揮砍過去，再參照同案被告徐嘉呈見到洪崧森遭其持西瓜刀揮砍受傷倒地後，立即罷手，呈慌張、害怕，立即逃離現場之反應，顯然洪崧森前揭因同案被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊所受傷勢非同案被告徐嘉呈事先所預見，益徵同案被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍洪崧森時，無殺害洪崧森，致洪崧森於死之故意各節，業經本院依卷內訴訟資料詳予說明如前。
⒉洪崧森經同案被告徐嘉呈持西瓜刀攻擊受傷之部位係在
背部之左側腰部，為切割劃破皮肉之橫向傷口（撕裂傷，lacerration），此有洪崧森之病歷資料及受傷照片可稽（原審卷第54至56、61、64、93至97頁），而洪崧森遭受同案被告徐嘉呈持刀攻擊時，其是站立及有閃躲之動作，整個攻擊過程很短暫，已如前述，同案被告徐嘉呈持刀朝移動中之洪崧森揮砍，顯難每一刀均準確的砍在同一部位，何況同案被告徐嘉呈稱其持西瓜刀朝洪崧森揮了2、3下，砍到洪崧森背部等語（偵卷三第16頁，本院卷二第148頁），而洪崧森亦證稱其被砍1刀等語（原審卷第212頁），是檢察官此部分上訴主張，不合常理而與事實不符。
⒊證人徐偉驥證稱其看到有一個人對洪崧森的臉噴防狼噴
霧劑，有2、3個人打洪崧森等語（偵卷三第28頁反面），而證人潘星宇證稱其看到4、5個人擠（擁）上去打洪崧森，有人拿刀，有人拿球棒等語（偵卷三第23頁反面），惟徐偉驥於事發當天（104年4月25日）經員警詢問，於敘述其與洪崧森遭受攻擊經過時，未曾提到衝進屋內攻擊其及洪崧森的人，有人持噴防狼噴霧噴洪崧森的臉（偵卷一第25頁正反面），嗣於原審審理時則稱：其只知道其中一個是拿類似防狼噴霧劑還是什麼噴他（洪崧森）的臉，並表示當時其就整個沒有什麼印象等語（原審卷第216頁），而洪崧森於偵查中指稱有人先噴防狼噴霧劑之類的東西，讓其眼睛看不清楚（偵卷三第22頁反面），嗣於原審審理則稱其不記得等語（原審卷211頁反面），又在場人潘星宇於警詢、偵查時對於洪崧森、徐偉驥被攻擊過程，均稱那些人衝進來就是砍洪崧森、徐偉驥，或上述拿球棒、刀打洪崧森等語（偵卷一第35、95頁反面、卷三第23頁反面），未提及有人朝洪崧森的臉噴防狼噴霧劑，且屋外之人一衝進屋內即朝洪崧森的臉噴防狼噴霧劑，依人體反應，洪崧森在被噴的瞬間雙手會摀住臉、身體向前傾或頭左右晃動，顯難採取起身轉身之閃避動作，緊接著同案被告徐嘉呈持西瓜刀向前揮砍，洪崧森受傷的部分應為正面，而非在後背左側腰部，是徐偉驥前述稱被衝進屋內之人對洪崧森的臉噴防狼噴霧劑等語，是否屬實，誠有疑議。又洪崧森遭攻擊受傷部分為背部之左側腰部，切割劃破皮肉之橫向傷口，除該處傷口外，身體、四肢未發現其他切割劃破皮肉之撕裂傷或鈍器重擊之瘀腫、骨折，此有洪崧松當日受攻擊後送林口長庚醫院急救醫治之病歷資料可稽（原審卷第54至56、61、64、93至97頁），是徐偉驥、潘星宇證稱有2、3人打洪崧森，或4、5人分持球棒、刀打洪崧森等語，顯非事實。從而，檢察官上訴主張「當時洪崧森遭人噴防狼噴霧劑，眼睛看不清楚，復遭多人分持球棒、西瓜刀攻擊，洪崧森處於完全弱勢且毫無反擊之能力，徐嘉呈猶朝洪崧森背部刺，在在足徵徐嘉呈有殺人之故意甚明」，與卷內證據不符，並不足採。
⒋同案被告徐嘉呈請朋友胡旆溢開車載其與受其邀約幫忙
之被告鍾振哲一起前去蔡騰毅住處救郭信男脫困，並以微信在其參加之群組傳送邀人前來助勢救人之訊息及請「阿奇」幫忙找人一起到蔡騰毅住處去救人，其等事先未策劃、分工到現場要如何攻擊、攻擊什麼人、砍殺或毆傷人，也沒有要人帶棍棒、刀械等兇器到現場之情形，已詳如前述，而被告鍾振哲於警詢、偵查時均供稱其是看見同案被告徐嘉呈持西瓜刀砍洪崧森，其才動手，持西瓜刀砍其右手邊之另一個人（即徐偉驥）等語（偵卷一第105頁、卷三第32頁反面），並表示其當天進去該屋內，一開始其沒有要砍誰，其抓住右手邊那個人領子，本來只是要嚇他而已，結果被告徐嘉呈砍中間那個人即洪崧森，其就跟著砍右手邊的另一個人（即徐偉驥）等語（偵卷三第32頁反面），足證同案被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍洪崧森，事前未與被告鍾振哲有何犯意聯絡，其揮砍過程中，被告鍾振哲未參與其中，或提供助力，而關於被告鍾振哲持刀攻擊徐偉驥，事前未與同案被告徐嘉呈有何犯意聯絡，其揮砍過程中，亦未見同案被告徐嘉呈有參與其中，或提供助力，自難認被告鍾振哲對於同案被告徐嘉呈持西瓜刀揮砍洪崧森受傷之行為，及同案被告徐嘉呈對於被告鍾振哲持西瓜刀揮砍徐偉驥受傷之行為，彼此有參與其中，或提供助力，更遑論有何殺人、重傷害及傷害之犯意聯絡與行為分擔至明。
⒌事發當日被告鍾振哲持西瓜刀攻擊徐偉驥，徐偉驥所受
傷害為左大腿後側靠近臀部下方（長15公分）、左前臂外側靠近手肘關節（長6公分）、左後腳踝上側部位（長7公分）開放性撕裂傷（傷及肌肉肌腱及神經斷裂）、背部撕裂傷（長1公分），已如前述，該背部1公分之切割撕裂傷，傷口非屬嚴重，衡情持西瓜刀刻意朝背部揮砍，所致傷害應如上開左上肢、下肢之傷勢，依被告鍾振哲稱當時很混亂，其記得其砍到徐偉驥的大腿和手等部分（偵卷一第19頁反面）、其看到徐嘉呈砍人，其就跟著拿西瓜刀砍另一個人（偵卷一第105頁）、徐嘉呈衝上前砍洪崧森，其也去砍右手邊另一個人二、三刀，砍他腳和手臂，過程一下下而已，其就離開（偵卷三第32頁反面）等語，而徐偉驥亦證稱其被打得太突然，只記得有一個身高約170公分以上的男性拿開山刀（應係西瓜刀）攻擊其左手肘、左腳及背部（偵卷一第25頁反面）、當天場面很混亂，對方持西瓜刀原本要砍其身體，其去擋，就砍到其手，其癱下去時就往其腳砍下去，其被砍了4刀，對方攻擊的過程很快，後來看到其完全倒地了就沒有再繼續攻擊等語（原審卷第215頁正反面、216頁反面至217、218、219頁正反面），應係被告鍾振哲持西瓜刀朝徐偉驥左側上肢、下肢揮砍時所致，而非刻意朝背部揮砍。原判決對於徐偉驥所受傷害雖未敘及背部1公分之撕裂傷，此部分論述雖稍有未足，然檢察官所舉之證據無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告鍾振哲有前揭公訴意旨所指殺人未遂犯行，已如前述，因不影響原判決結果，是予以補充說明即可，檢察官此部分上訴主張，亦不足採。
⒍徐偉驥於104年6月12日偵查時雖指稱被告鍾振哲是持刀
朝其正面砍，其用左手去擋，才被砍到左手，如果沒有用手擋就會被砍到臉等語（偵卷三第29頁），惟同日偵查時徐偉驥一開始敘述被攻擊經過時，是稱對方砍其左手、左邊大腿與腳踝（偵卷三第28頁反面），經問及「你覺得他們是要讓你死嗎？」才為上述回答內容，徐偉驥於事發當日（104年4月25日）警詢時是稱對方持開山刀（應係西瓜刀）砍其左手肘、左腳及背部等語（偵卷一第25頁反面、26頁），嗣於106年4月26日原審審理時，一開始亦是證稱：「他（鍾振哲）原本要砍我身體，我去擋，就砍到手，手砍完，我整個人溫（台語，指癱倒下去），他就往我腳砍下去」等語，經檢察官進一步訊問及提示前開偵訊筆錄時，才稱應該是如此（指對方是要朝其臉砍下去），其才會用手去擋，偵訊時所述都是實在等語（原審卷第215頁正反面），徐偉驥前述有關被告鍾振哲有無持刀朝徐偉驥之正面砍下去證詞，反覆不一，是否可採，實有可議，且被告鍾振哲供稱其係朝其右邊的人砍，現場太混亂，記得砍到對方大腿、手臂等語（偵卷一第19頁反面、卷三第32頁反面），並表示其本來是要嚇其右手邊那個人，結果徐嘉呈砍了，其就跟著砍等語（偵卷三第32頁反面），審酌被告鍾振哲持以攻擊徐偉驥之兇器為質地堅硬、刀鋒銳利之西瓜刀，無須施以全力揮砍即足以割裂皮肉、切斷神經、血管，被告鍾振哲持西瓜刀朝徐偉驥之左大腿後側靠近臀部下方部位肌肉、脂肪較豐厚處砍，而左前臂外側近手肘處及左後踝上側之傷口深度約2公分，左上肢、下肢無脫臼、骨折，依揮砍肌肉、脂肪較豐厚部位，及受傷之深度2分分，顯然被告鍾振哲於揮砍時未施以全力猛力揮砍，參以被告鍾振哲與徐偉驥未曾謀面、素不相識，彼此更無任何仇恨、糾紛，無毀敗或嚴重減損徐偉驥四肢機能之動機，又當時現場混亂，被告鍾振哲係看到同案被告徐嘉呈砍洪崧森，因而盲目跟著砍右手邊不認識的人（徐偉驥），實難認其動手砍徐偉驥時有毀敗或嚴重減損徐偉驥四肢機能之重傷害故意，檢察官此部分主張，證據尚有不足。
⒎證人潘星宇於104年6月11日偵查中固證稱徐嘉呈持刀揮
砍洪崧森之過程約10鐘等語（偵卷三第23頁反面），惟同時表示沒有很久（偵卷三第28頁反面），而其於警詢時則係稱：「他們大約打徐偉驥、洪崧森約5分鐘後就馬上離開」（偵卷一第35頁），審酌事發當日蔡騰毅住處大門一打開同案被告徐嘉呈、被告鍾振哲及受邀前來幫忙之人即衝進屋內，足見現場狀況十分混亂，此亦據證人胡旆溢、蔡騰毅、潘星宇、許永安、謝雲強證述在卷（胡旆溢，偵卷一第22頁反面、106頁；蔡騰毅，偵卷一第90頁反面；潘星宇，偵卷一第95頁正反面；許永安，偵卷一第101頁反面、102頁；謝雲強，偵卷一第12頁反面、13、102頁反面、103頁），依當時混亂情況，衡情潘星宇鮮少會於那些人衝進屋內及離開時，注意查看時鐘、手錶或手機時間，對於潘星宇所述事發經過時間是否與事實相符，是有可議，何況其他在場人謝雲強證稱整個經過不到1分鐘（偵卷一第13頁），而徐偉驥亦證稱很快，沒到2、3分鐘等語（原審卷第216頁反面），審酌同案被告徐嘉呈、被告鍾振哲一衝進屋內即持西瓜刀分別對洪崧森、徐偉驥揮砍，見其二人倒地後即馬上離開現場，而洪崧森所受之傷勢為背部之左側腰部一刀，徐偉驥則係左大腿後側、左前臂、左後踝開放性裂傷（傷及肌肉肌腱及神經斷裂）、背部撕裂傷各1處，同案被告徐嘉呈、被告鍾振哲持刀攻擊至罷手離開之過程應係十分短暫，因此檢察官此部分上訴主張「徐嘉呈、鍾振哲等人在蔡騰毅屋內砍打洪崧森、徐偉驥的時間為約10分鐘，非迅速砍傷後隨即離開，尚難因此即謂被告2人並無殺人之故意」與卷內證據不符，亦不足採。
⒏綜上，檢察官上訴主張被告鍾振哲成立殺人未遂或重傷未遂罪，所執各節皆不足採，均無理由。
㈢原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被
告鍾振哲並未達檢察官所指之殺人未遂罪嫌，而僅是普通傷害犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告鍾振哲有殺人未遂罪嫌（或檢察官上訴主張之重傷罪嫌）之有罪心證，自難率以該罪相繩。檢察官猶執前詞上訴，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國109年4月10日
刑事第十庭審判長法官林婷立
法官吳麗英法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官李文傑中華民國109年4月10日