裁判字號：福建高等法院金門分院95年軍上字第2號刑事判決
裁判日期：民國95年04月19日
裁判案由：貪污治罪條例
福建高等法院金門分院刑事判決95年度軍上字第2號上訴人即被告甲○○
（上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院95年度高判字第3號，中華民國95年1月5日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署94年度平訴門字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。如上訴理由狀未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得上訴高等法院之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略以：（一）原審認被告於九十三年九月十五日偽刻該營營長 周逸群 及營輔導長 林書良 之私章，蓋用於該營之國庫支票，領取新台幣貳萬元（下同）後轉匯至所屬連隊，因認被告有此偽造有價證券之犯行云云。惟查：被告之所以以上述方式領取款項，是因該營後勤官王志嘉中尉要求伊應限期將上開款項轉撥至各連（見偵查卷第十五頁），被告為求立即完成任務，一時失慮才擅自刻用上開私章而領款及轉匯，此部分被告就所領款項並未有何不法所有之意圖，且是應後勤官王志嘉之要求領款後即撥款，原審判決第四頁未亦認被告為求迅速核撥上開款項，足證被告對此應無偽造有價證券之犯意至明，蓋與一般偽造有價證券之目的在於不法所有不同，原審既未傳喚王志嘉查明被告所辯是否屬實，復未載明不予調查之理由，事涉被告此部分犯行是否成立，事實審法院本應予調查，乃竟未詳加調查，是其判決即有軍事審判法第一百九十七條第十款之違誤。（二）有罪判決書，應於理由內分別情形，記載下列事項；科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項，所審酌之情形，軍事審判法第一百七十六條定有明文。查原審判決理由四，僅就被告之犯行有無刑法第五十九條之適用加以闡明（見判決第五頁），未再審酌刑法第五十七條各款之適用情形，是其判決亦有違誤。（三）又軍事審判法第一百九十七第十五款明定，判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者，其判決當然違背法令，查被告之原審辯護人於九十四年十月二十七日提出辯護狀理由三載陳：1.被告所擅領之捌萬元中，尚留存參萬元在該營櫃存現金使用，足證被告犯情尚輕。2.被告雖擅領用三次款項，但均已自動繳回，此外並未有何造成該營或其他之損害，衡情尚輕，與原審他案（九十年高判字第八十六號判決）相較，其情更輕，該案之被告久任軍職官居中校，就法律常識、可為不可為，均較被告更具判斷能力，所犯罪刑亦較本案被告為重（本案法定刑為七年以上有期徒刑，該案法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑），兩案被告於犯後均自白並自動繳回所得款項，惟該案另造成任職單位損失數仟萬元，尚在法院審理中（高雄高分院九十二年重訴字第五號），乃該案竟僅以其被告吳俊良服軍職多年，一時利令智昏為貪圖小利致罹重典，犯後知悔等，引用刑法第五十九條再予減刑，使最輕本刑十年以上之罪得以判刑二年併為緩刑之諭知。但本案被告為一甫入營服義務役三個月餘，對軍中法令規定所知尚淺，且犯後亦知悔並自動繳回所得，並未造成其他損害等，均較同院上開他案情節為輕，所犯罪刑亦較輕，乃竟排除刑法第五十九條之適用，並科重刑。兩相比較顯有縱官苛士之偏頗，而與相似案情應予以參酌而為類似之判決科刑之比例原則不符，且原審判決就此有利被告之陳述及證據，復未載明其不採納之理由，是其判決即有違誤云云。
二、惟查：（一）刑法第二百零一條之偽造有價證券罪，條文係規定：意圖供行使之用，而偽造．．．有價證券，可知，其主觀要件，除須有偽造之故意外，尚須有供行使之用的意圖，亦即把偽券充作真券加以使用流通。條文並非規定須有不法所有之意圖，則被告是否意圖為不法之所有，乃動機問題，與構成要件無涉。被告於九十三年九月十五日偽刻該營營長周逸群及營輔導長林書良之私章，蓋用於該營之國庫支票，領取貳萬元後轉匯至所屬連隊，固可認定其並無不法所有之意圖，惟此與本罪主觀構成要件無關，既與待證事實無關聯性，自非應於審判期日調查之證據。則原審未傳喚後勤官王志嘉，調查被告是否應王志嘉中尉要求應限期將上開款項轉撥至各連，即無違法可言。（二）原判決理由四已表明：「刑法第五十七條為量刑之標準，非減輕其刑之原因，關此上訴及辯護意旨，以被告甲○○並非早有貪財預謀，且事後深知悔悟，坦承犯行，並將貪污所得，全數歸還該營等情，均屬刑法第五十七條規定法定刑內科刑之標準，乃屬原審軍事法院審判上裁量權之範圍」等語。繼審酌原審認定被告「身為士官幹部、且曾受過大學教育，本應較他人潔身自愛，恪遵法紀，惟竟搭此不為，利用部隊長官對其之信任而違反法紀，且貪污所得或借給同袍 簡志航 ，或供私人花用，尚難認為犯罪情狀可憫恕而有刑法第五十九條之適用」，併審酌原審所認定：「被告之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，．．．且犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，認軍事檢察官求處刑期稍屬過重，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條，諭知褫奪公權三年，以資懲儆」，認原審量刑亦屬允當，而駁回被告之上訴，足認原判決已有審酌刑法第五十七條之事項，上訴意旨指摘原判決未再審酌刑法第五十七條各款之適用情形而有違誤，即屬無據。（三）按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院二十八年上字第一０六四號著有判例。被告擅領三次款項，但均已自動繳回，且九十三年十月二十一日所擅領之八萬元，其中三萬元係留存於該營櫃存現金使用，業據原判決認定明確。本件情節客觀上或較輕微，然依上開判例意旨，亦僅得依刑法第五十七條規定，於法定刑內從輕量刑。且依刑法第六十六條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。本件被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪名，該罪法定刑為七年以上有期徒刑，被告於偵查中自白犯行，固得依同法第八條第二項規定減輕其刑，然減輕結果至少仍須判處有期徒刑三年六月，遑論連續犯應予加重。此部分原判決經審酌後，認同原審所認檢察官求刑四年稍屬過重，而於法定刑範圍內從輕量處有期徒刑三年八月，顯已充分考量本件情節輕微之情形，符合罪刑相當之原則。至上訴意旨指摘：辯護人於原審九十四年十月二十七日之辯護意旨狀理由三，已載陳：原審他案九十年高判字第八十六號判決，與本案相較，認該案情節較重，卻可援引刑法第五十九條規定，酌減其刑，本件則不可以，有失公允。原判決對此一於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載，認判決當然違背法令。惟情節輕重僅為刑法第五十七條審酌事項，已如上述。原判決就為何不適用刑法第五十九條規定酌減其刑，已於判決理由二先引述被告及辯護意旨，再於理由三詳述理由，說明本件無刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地，上訴及辯護意旨關此部分，不足採信等語。上開辯護意旨狀理由三所載，係陳述被告犯情輕微，而非刑法第五十九條所定「顯可憫恕」之情形，所引他案判決亦僅在佐證本案較他案情節相較，其情節更輕而已，原判決就情節輕微部分已予採納而依刑法第五十七條從輕量刑。上訴意旨仍指摘原判決理由對於辯護意旨不予探納，而未經記載理由，認判決當然違背法令，亦乏依據，自不可採。綜上，上訴意旨所指摘原判決違背法令之情事，顯與軍事審判法第一百九十七條第十款、第十五款所規定當然違背法令之情形有間，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
三、據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年四月十九日
刑事庭審判長法官蔡清遊
法官黃玉清法官陳世宗上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李麗鳳中華民國九十五年四月二十日