裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國105年06月08日
裁判案由：違反藥事法
台灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第73號公訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告沈倉立上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3840號），本院判決如下：
主文沈倉立持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命一包（淨重31.8493公克，純質淨重為22.2308公克，驗餘淨重
31.8393公克）、含愷他命香菸一支，均沒收。
事實
一、沈倉立明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，竟於民國104年6月27日某時，在嘉義縣某處，向綽號「 阿狗 」之人，購入1包愷他命（純質淨重20公克以上），而持有之，並供自己施用。104年7月1日凌晨零時左右，其弟弟 沈倉儀 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載沈倉立外出，同日1時15分左右，沈倉儀停車於雲林縣○○鎮○○路小東橋防汛道路旁，沈倉立下車後，警察發現其2人行跡可疑，因而進行盤查，並得其2人同意，搜索上開自用小客車，在車內副駕駛座下方扣得沈倉立所有之愷他命1包（毛重32.63公克，淨重31.8493公克，純質淨重為
22.2308公克，驗餘淨重31.8393公克）及掉落在副駕駛座車外摻有愷他命之香菸1支。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：㈠就沈倉儀之警察詢問筆錄（分局卷第3-4頁），為被告以
外之人審判外陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，檢察官、被告之間就此並無爭執。惟於證人沈倉儀在審判期日作證後，檢察官認為證人沈倉儀在警察詢問時所為之陳述，與審判中所為陳述不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，請求依據同法第159條之2規定，將沈倉儀之上述警察詢問筆錄作為證據使用，被告並不同意；經書記官與斗南分局承辦本案之警察電話聯繫結果，承辦人表示沈倉儀當時被列為關係人，因此未錄音錄影，本院認為沈倉儀的警詢筆錄缺乏錄音錄影來判斷是否具有特別可信的狀況，因此無從證明被告以外之人沈倉儀在司法警察調查中所為的陳述具有可信的特別情況，因此駁回檢察官之請求（本院卷第31-32頁）。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之
5第1項定有明文。本判決後面所引用被告以外之人於審判外陳述之書面陳述，檢察官、被告均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、被告坦白承認上述持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之事實，且有雲林縣警察局斗南分局刑案現場照片10張（分局卷第9-13頁），扣案之愷他命1包、摻有愷他命香菸1支，以及憲兵指揮部刑事鑑識中心105年1月
8日憲直刑鑑字第0000000000號函暨鑑定書1份（偵查卷第18-19頁）可以佐證，足認其自白與事實相符，事實已經可以認定。
三、檢察官另外主張：被告明知愷他命（Ketamine）為業經行政院衛生署（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部，以下簡稱衛福部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於104年7月1日凌晨零時30分左右，在停放於雲林縣○○鎮○○路○○○○○道路○○○○號碼0000-00號自用小客車上，轉讓重量不詳之愷他命予沈倉儀施用。此部分嫌疑事實，固然經被告於檢察官訊問時坦白承認（偵查卷第7頁），惟其於審判中辯稱：沈倉儀之前有抽愷他命香菸，而104年7月
1日凌晨零時30分左右，被告下車買宵夜，再上車時，發現沈倉儀在抽愷他命香菸，被告以為沈倉儀是在抽他自己的愷他命香菸，不知道沈倉儀是擅自拿被告的愷他命加在香菸內施用（本院卷第35頁）。證人沈倉儀於本院審理時證稱：證人是趁被告下車時，自己擅自拿一點被告的愷他命來加在香菸內施用，被告並沒有發現（本院卷第29-31頁）。
固然證人沈倉儀之證詞有袒護被告之嫌，惟在欠缺其它積極證據之情形下，難以僅憑被告偵查中的自白，即認定被告有贈與愷他命予證人沈倉儀施用之事實。
四、論罪科刑：㈠被告所為，觸犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第
三級毒品純質淨重二十公克以上罪。檢察官認被告是觸犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，惟起訴的事實與本院認定的事實，基本上同一，因此依刑事訴訟法第
300條，變更起訴法條。本院並已於審判期日對被告告知新罪名（本院卷第32頁），在此一併說明。
㈡法官審酌被告無犯罪前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄
表1件可證，其持有之第三級毒品，純質淨重只比法定最低持有純質淨重20公克，多出2公克餘，其並自述擔任廚師，已經離婚，需要照顧1個就讀小學5年級、另1個就讀小學1年級的小孩等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定易科罰金的折算標準。
㈢扣案之上述愷他命1包，為違禁物，應依第38條第1項
第1款規定，宣告沒收。而扣案摻有愷他命香菸1支，愷他命已不能從香菸分離出來，該支香菸應連同愷他命依第38條第1項第1款規定，一併宣告沒收。
五、適用的法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，㈡毒品危害防制條例第11條第5項，㈢刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款。
本案經檢察官吳文城偵查起訴，檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國105年6月8日
刑事第四庭審判長法官林輝煌
法官梁智賢法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書（須附繕本）於本院。（切勿逕送台灣高等法院台南分院）
書記官蔡嘉萍中華民國105年6月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新台幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣1萬元以下罰金。