裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第664號民事判決
裁判日期：民國100年11月03日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第664號上訴人 李寶明 訴訟代理人 賴淑玲 律師被上訴人 李惠民 訴訟代理人 李寶琴 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年5月23日臺灣新竹地方法院100年度訴字第136號第一審判決提起上訴，經本院於100年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）臺灣新竹地方法院99年度司執字第13315號強制執行程序應予撤銷。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人主張：
（一）兩造曾因否認子女事件於民國（下同）90年9月3日在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）成立90年度親字第77號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），依和解內容，伊願意自90年9月15日開始每月給付被上訴人新臺幣（下同）5500元至被上訴人終老。嗣被上訴人以伊迄未依系爭和解筆錄支付扶養費，以系爭和解筆錄為執行名義向臺北地院聲請對伊財產於56萬6500元（按自90年9月15日起至99年4月15日止共104期，合計57萬2000元，惟被上訴人僅聲請執行56萬5000元），及自90年9月15日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內為強制執行，經臺北地院裁定移送原審法院以99年度司執字第13315號為強制執行（下稱系爭強制執行事件），並於99年6月15日以新院燉99司執孟字第13315號執行命令對伊繼承 謝桃妹 在第三人永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）、臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）之存款債權在56萬6500元及執行費4532元範圍內核發扣押命令（惟否准利息部分之強制執行），第三人永豐銀行於99年6月24日陳報已依扣押命令扣得35萬0361元，不足額部分聲明異議；臺灣銀行則於兩造與訴外人 李素珍 間臺北地院99年度家訴字第44號分割遺產事件判決確定後，依原審法院民事執行處100年3月21日新院燉99司執孟字第13315號執行命令，於100年3月23日扣押伊繼承謝桃妹之遺產存款債權20萬8464元，並就不足額部分聲明異議，故扣押之金額應為32萬5251元（計算式：被繼承人謝桃妹在永豐銀行之遺產存款債權350,361元×1/3＝116,787元，116,787元＋臺灣銀行扣押之208,464元＝325,251元）。
（二）惟被上訴人於系爭強制執行事件主張之扶養費債權，其中自被上訴人於99年4月21日聲請強制執行時起算，回溯5年以前之部分，依民法第126條、第128條之規定，已罹於時效消滅，伊得拒絕給付，此部分被上訴人溢算43個月共23萬6500元（計算式：5,500×43＝236,500）。
（三）又民法於99年1月27日增訂公布第1118條之1第1項、第2項規定，受扶養權利者對負扶養義務者、其配偶、直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為，或對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平者，得減輕其扶養義務；情節重大者，得免除其扶養義務。另依民法親屬編施行法第13條規定，父母子女間之權利義務，自民法親屬編施行之日起，依民法親屬編之規定。其有修正者，適用修正後之規定。而父母子女間扶養義務，自亦屬父母子女間之權利義務關係，因此，父母子女間之扶養義務，應適用修正後民法親屬編之規定。伊自幼遭受被上訴人之暴力對待，於父母離異後遭安置於育幼院數年，直到小學時才又返家與被上訴人共同生活，惟被上訴人依舊對伊為暴力虐待行為，迨伊於15歲時因遭被上訴人揮刀砍殺頭部而逃離家中後，即自力更生迄今，未曾受到被上訴人扶養，依現行民法第1118條之1第1項、第2項規定，伊得免除對被上訴人之扶養義務，且依同法第1121條規定，亦得主張情事變更而免除，伊已提起免除扶養義務之訴訟，現由臺北地院以99年度家訴字第255號審理中（下稱免除扶養義務事件）。且被上訴人在免除扶養義務事件中已當庭免除伊之系爭扶養義務，已發生免除伊債務之效力。退而言之，縱認被上訴人之意思非免除債務，而只是不就上訴人所繼承之遺產為強制執行，但被上訴人亦已同時表示扶養費用只要付3000元即可，從而伊之每月應給付之扶養費金額應為3000元，則自90年9月15日起至99年4月15日總金額應為30萬9000元，伊自得以執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，提起本件債務人異議之訴。
（四）又被上訴人於免除扶養義務事件99年12月17日言詞辯論期日，自承伊曾經給付其5000元，此筆5000元應自被上訴人請求之扶養費中扣除。
（五）另被上訴人之訴訟代理人李寶琴曾盜領訴外人李素珍寄予伊之匯票，金額為11萬247元，並於伊與李寶琴間之侵權行為損害賠償事件審理中表示上開匯票金額係用於給付被上訴人之扶養費，並拒絕返還，有臺北地院100年度店簡字第235號宣示判決筆錄可憑（見本院卷第95-97頁）。倘伊於上開侵權損害賠償事件受不利判決，此筆11萬247元應自被上訴人請求之扶養費中扣除。
（六）又被上訴人及李寶琴於臺北地院100年度家簡字第13號給付遺產事件中，復自承曾以偽造文書之方式將被繼承人謝桃妹之遺產即郵局存款提領存入自己帳戶，而伊對該筆遺產之應繼分為23萬9005元，李寶琴已轉付被上訴人，有臺北地院100年度家簡字第13號給付遺產事件100年8月12日言詞筆錄可憑（見本院卷第98、99頁），故上開23萬9005元亦應自被上訴人所請求之扶養費中扣除。
（七）本件執行名義乃基於伊對於被上訴人之扶養義務，但在執行名義成立後，因民法修改，伊應可主張免除或減少扶養義務事由，而被上訴人亦曾表示免除全部或部分債務之意思，發生足以消滅被上訴人請求之事由，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，求為命原審法院99年度司執字第13315號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。
三、被上訴人則以：
（一）按親屬間扶養請求權於親屬關係存續中，不適用消滅時效的規定，最高法院91年度台上字第994號判決意旨參照，且上訴人與伊間之父女關係存續中，亦有台北地院90年度親字第77號判決暨確定證明書可憑（見原審卷第35、78頁），故本件並無消滅時效之問題。
（二）伊否認未扶養上訴人及曾拿菜刀砍上訴人、虐待上訴人之情事，反而伊於上訴人年幼時，對其疼愛有加，並將自己因工作傷害取得之斷臂補償金100萬元借予上訴人購買土城市○○路○○○巷○○號5樓房地（下稱土城青雲路房地），又為上訴人購買土城市○○路○○○號20樓2戶房地（下稱土城立德路房地）之銀行貸款擔任連帶保證人，上訴人依民法第1118之1條第1項、第2項及第1121條規定，主張免除對伊依系爭和解筆錄所負之扶養費給付義務，自非可採。
（三）伊於免除扶養費義務事件99年12月17日台北法院調解時，係因9年未見到上訴人而十分想念，且為減輕上訴人之負擔，遂表示願意退讓，惟因上訴人堅持分文不出，致調解無法成立，故伊並無表示拋棄對上訴人之扶養費債權等語，資為抗辯。
四、兩造不爭之事實：被上訴人以系爭和解筆錄為執行名義，聲請對上訴人就其繼承被繼承人謝桃妹在永豐銀行及臺灣銀行之存款債權應繼分部分予以強制執行，經原審法院以99年度司執字第13315號給付生活費事件予以執行，永豐銀行已於99年6月24日函覆扣得35萬0361元，臺灣銀行則於兩造與訴外人李素珍間臺北地院99年度家訴字第44號分割遺產事件判決確定後，依原審法院民事執行處100年3月21日新院燉99司執孟字第13315號執行命令，於同年月23日扣押上訴人得繼承被繼承人謝桃妹之遺產存款債權20萬8464元等情，有系爭和解筆錄、原法院99年6月15日新院燉99司執孟字第13315號執行命令、永豐銀行扣押債權金額陳報或聲明異議狀、臺灣銀行陳報扣押存款金額或聲明異議狀可稽（見原審卷第7、8、28、144頁），且經原審及本院調閱系爭強制執行事件、臺北地院90年度親字第77號否認子女事件卷宗查明屬實，並為兩造所不爭執，堪信為真。
五、雖上訴人主張系爭強制執行事件有執行名義成立後發生足以消滅被上訴人請求之事由，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者應為（一）上訴人主張自99年4月21日起回溯5年以上之扶養費已罹於時效消滅，有無理由？（二）上訴人主張其得對被上訴人免除系爭和解筆錄之扶養義務，有無理由？（三）上訴人主張被上訴人於已於免除扶養義務事件99年12月17日言詞辯論期日，免除或減少依系爭和解筆錄得主張之扶養費債權，有無理由？茲分述如下:
（一）上訴人主張自99年4月21日起回溯5年以上之扶養費已罹於時效消滅，有無理由？
1、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。民法第126條固定有明文。惟按民法第1114條規定之親屬間扶養請求權係因親屬身分而發生及存在，於親屬關係存續中，不因時效經過而消滅（參見最高法院91年度台上字第994號判決要旨）。
2、查兩造間確係父女直系血親關係之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之臺灣臺北地方法院90年度親字第77號民事判決影本在卷可稽（見原審卷第26頁），並經本院調卷查明，自堪信為真實。上訴人依據民法第1115條第1項第1款之規定，對被上訴人而言為第一順位之扶養義務人，負有扶養義務。系爭和解筆錄執行名義既載明係被上訴人對上訴人之扶養費債權，揆諸上開說明，自無消滅時效之問題。此部分上訴人之主張，應屬無據。
（二）上訴人主張其得對被上訴人免除系爭和解筆錄之扶養義務，有無理由？
1、按和解成立者，與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第380條第1項定有明文。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第737條亦定有明文。而訴訟上和解，與確定判決有同一之效力，亦兼有私法上和解之性質；訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，最高法院著有71年度台上字第1009號、43年度台上字第1075號判例可參。據此，訴訟上和解，在訴訟法上之效果即生與確定判決同一之效力，而具有執行力；在私法上之效果，則有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。
2、次按依99年1月27日增訂之民法第1118條之1明定「受扶養權利者有下列情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務：一、對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為。二、對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務。受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。」。惟依民法親屬編施行法第1條規定「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」。經查，增訂民法第1118條之1於99年1月29日公布施行，且民法親屬編施行法就增訂之民法第1118條之1並無溯及既往之特別規定，依法律不溯既往原則，自應於增訂施行後始有適用。上訴人雖主張已依上開增訂之民法1118條之1規定向臺北地院對被上訴人提起免除扶養義務事件訴訟，然既尚未獲判決准許，自不能免除其對被上訴人依據系爭和解筆錄自90年9月15日起至99年4月15日止已屆期之債務56萬6500元。
3、再按強制執行法第14條第1項規定債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決要旨參照），本件系爭和解筆錄成立後，上訴人迄未依系爭和解筆錄按月給付被上訴人扶養費，且上訴人亦未能舉證有任何消滅或妨礙被上訴人請求之事由存在，其提起債務人異議之訴，自與上開規定不符。至於上訴人主張被上訴人有增訂民法第1118條之1第1項之事由，已另案起訴請求免除其扶養義務，然此部分因尚未判決而不能確證其主張屬實，況依前所述，99年1月29日公布施行之民法第1118條之1並無溯及既往之效力，縱令上訴人獲勝訴判決，對於被上訴人請求上開已屆清償期限之扶養費56萬6500元，亦不生影響力。此部分其主張自非可取。
4、又扶養之程度及方法，當事人得因情事之變更，請求變更之。民法第1121條固有明文。惟此扶養程度及方法之情事變更規定，性質上應屬形成權，縱或有此情事之變更，亦僅有向後發生之效力。故上訴人雖主張兩造成立系爭和解筆錄之訴訟上和解後，已因情事之變更，上訴人得請求變更扶養之程度及方法，且上訴人已依上開民法第1121條規定向臺北地院對被上訴人提起免除扶養義務事件訴訟，然縱使上訴人獲勝訴判決，亦僅有向後發生之效力，而不影響被上訴人依系爭和解筆錄執行名義已對上訴人所取得之扶養費債權566,500元，揆諸上開說明，上訴人就此依強制執行法第14條第1項債務人異議之訴之規定，訴請將原審99年度司執字第13315號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，亦屬無據。
（三）上訴人主張被上訴人已於另案即免除扶養義務事件中之99年12月17日言詞辯論期日，免除或減少依系爭和解筆錄得主張之扶養費債權，有無理由？
1、經查，被上訴人對於臺北地院免除扶養義務事件99年12月17日言詞辯論期日法庭錄音光碟譯文固未加爭執（見原審卷150頁反面），然依上訴人所提出之法庭錄音光諜譯文全文以觀（見原審卷第153-161頁），被上訴人係在法官對兩造試行調解時，表示扶養費給3000元即可（見原審卷第150頁反面、157、158、159頁），但就此部分上訴人既已明示不願意（見原審卷第160頁），顯然法官所試行之調解並未能成立。按調解乃雙方互為讓步以息訟，且依民事訴訟法第422條明定調解程序中法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，上訴人對於被上訴人所作之讓步既不接受，依前開規定被上訴人之讓步即不得為日後裁判之基礎，故上訴人執被上訴人在試行調解時所作之讓步而主張被上訴人已免除或減少上訴人之扶養費，顯不足取。況且，此部分亦據被上訴人在原審親自到庭 陳明 ：「（法官問:原告李寶明欠你每個月五千五百元的生活費，到你聲請強制執行為止總共有五十幾萬元，你有沒有要拋棄的債權的意思，就是你不要這筆錢的意思？答:）沒有，沒有說不要這筆錢，要的。」「（法官問:你之前在民國99年12月17日是否在台北地方法院新店家事法庭向法官表示，你不要上訴人李寶明的錢？答:）沒有，我是要上訴人李寶明每個月五千五百元的錢，但是我不要謝桃妹的錢，謝桃妹沒有少我的錢，李寶明欠我的是生活費，他把謝桃妹的錢拿來還給我也可以。」在卷（見原審卷第177頁反面、178頁），亦足證被上訴人確無免除或減少上訴人扶養費義務之意思。據此，上訴人主張被上訴人已在免除扶養費義務事件中已對上訴人表示拋棄、免除系爭和解筆錄之扶養費債權之意思表示云云，即非可採。
2、次查，被上訴人確有以系爭和解筆錄執行名義向臺北地院聲請對上訴人之財產於56萬6,500元，及自90年9月15日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內為強制執行，並委任李寶琴（即本件被上訴人訴訟代理人）為代理人一節，亦已據被上訴人在原審到庭陳明：「（法官問:你是不是有因為上訴人李寶明一直沒有付每個月五千五百元的生活費，所以委託李寶琴代理你向台北地方法院請求強制執行？答:）有。」「（法官:提示台北地院99司執34786號執行卷聲請狀，聲請執行狀是否是你的簽名？答:）是。」「（法官問:你是否有確實要聲請對上訴人李寶明強制執行的意思？答:）有」等情明確（見原審卷第177頁反面），參以台北地院99年度司執字第34786號強制執行卷內之民事強制執行聲請狀具狀人確係被上訴人本人親簽之簽名，堪認被上訴人確有向臺北地院聲請對上訴人為強制執行之事實。嗣臺北地院將該強制執行事件裁定移轉原審法院，再經原審民事執行處以99年度司執字第13315號為強制執行，此僅屬法院事務管轄，尚難為被上訴人所暸解，故被上訴人在臺北地院免除扶養義務事件之99年12月17日言詞辯論期日雖表示沒有強制執行，應僅係表明未向原審法院聲請強制執行，尚難解為被上訴人未對上訴人為強制執行，而有免除上訴人系爭扶養費債務之意思。
3、至於上訴人主張被上訴人在免除扶養義務事件99年12月17日言詞辯論期日，已自承伊曾給付其5000元，應予扣除；又被上人之訴訟代理人李寶琴曾盜領訴外人李素珍寄予伊之匯票11萬0247元，並於伊對其提出之侵權行為損害賠償事件審理中表示上開金額係用於給付被上訴人之扶養費，並拒絕返還，亦應自被上訴人請求之扶養費中扣除；又被上訴人及其訴訟代理人李寶琴於臺北地院100年度家簡字第13號伊與李寶琴間給付遺產事件中，自承曾以偽造文書之方式將被繼承人謝桃妹之遺產即郵局存款部分提領存入自己帳戶，惟伊之應繼分為23萬9005元，李寶琴已轉付予被上訴人，亦應自被上訴人所請求之扶養費中扣除云云，並提出台北地院100年度店簡字第235號宣示判決筆錄、同院100年度家簡字第13號給付遺產事件100年8月12日言詞筆錄以資佐證（見本院卷第95-97頁、98、99頁）。然查:
⑴就上訴人已給付之5000元部分，已據被上訴人陳明係因
伊右手胳臂斷掉，老闆賠予100萬元，上訴人把它借走，說要付利息錢，一個月利息5000元，但是他只付過一次，我所講得就是這個一百萬元的利息錢（見原審卷第178頁），顯然被上訴人受領時係以收取借款利息之意，此部分上訴人主張應自扶養費中扣除，自屬無據。
⑵次查，二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。觀之台北地院100年店簡字第235號損害賠償事件、100年度家簡字第13號給付遺產事件均係上訴人與李寶琴間之債務糾紛（見本院卷第95-100頁），與被上訴人無涉，上訴人以其對於李寶琴之債權而主張抵銷對被上訴人之扶養義務，自與上開規定不符，故此部分上訴人之抵銷抗辯，於法不合，應不足取。
六、綜上所述，上訴人主張系爭和解筆錄執行名義就99年4月21日聲請強制執行回溯5年以前之部分，已經罹於消滅時效；又被上訴人在臺北地院免除扶養費義務事件之99年12月17日言詞辯論期日已對上訴人表示拋棄、免除系爭和解筆錄之扶養費債權之意思表示云云，乃均屬無據。再上訴人就免除扶養義務事件，縱日後獲勝訴判決，亦僅有向後發生之效力，尚不影響被上訴人依系爭和解筆錄執行名義已對上訴人所取得自90年9月15日起至99年4月15日止已屆期之債權566,500元，故上訴人主張其可依增訂之民法1118條之1第1、2項及同法第1121條規定請求免除對被上訴人之扶養義務，而認其可免除對被上訴人所負之系爭和解筆錄執行名義所約定自90年9月15日起至99年4月15日止已屆清償期之給付義務，亦屬無據。從而，上訴人依強制執行法第14條第1項債務人異議之訴之規定，訴請將原審99年度司執字第13315號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，無從准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月3日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官林曉芳法官陳麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年11月4日
書記官鄒賢英