裁判字號：臺灣臺北地方法院105年易字第216號刑事判決
裁判日期：民國105年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度易字第216號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鄭翔舶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵緝字第291號），本院判決如下：
主文鄭翔舶施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、鄭翔舶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年5月6日凌晨3時15分許採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用毒品甲基安非他命一次。嗣於同年月6日凌晨1時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○街○○○號前為警盤查，並於上開自小客車內扣得毒品愷他命1包(驗餘淨重0.4395公克)，復採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠被告鄭翔舶雖於偵訊及本院審理時均辯稱：員警欄檢時，伊
並未同意員警實施搜索，員警即違法上開搜索查獲毒品，將伊帶回警局製作筆錄，其所簽署之自願受搜索同意書亦是回到警局，員警拿了一疊文件要伊簽名，也沒有說明其內容，伊在不知情的情形下才簽的，故員警是違法搜索而查獲云云，然查：
1.被告就其於104年5月6日凌晨1時30分許，駕車行經新北市○○區○○街○○○號前時為警攔檢盤查，經警於其所駕駛之汽車內扣得含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體塊1袋（驗餘淨重0.4395公克）等情，業已坦承不諱，復經證人即本案查獲員警吳○男、胡○彬及趙○宸等人到庭證述明確，並有扣案前開白色晶體塊1袋、卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可稽。
2.按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文，此為搜索令狀原則之例外規定，其中「執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範，乃自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。本案被告雖有簽署自願受搜索同意書，並於警詢筆錄中陳稱有同意並全程配合警方搜查等語，有該自願受搜索同意書及警詢筆錄存卷可稽（見104年度毒偵字第5170號卷第4、7頁），惟警詢筆錄製作地點為新北市○○區○○路○○○號之新北市政府警察局中和第一分局南勢派出所，製作時間為104年5月6日凌晨3時21分起至29分止，足見乃本件搜索完成後始記載者；另訊之證人即查獲被告之員警 吳文男 業於本院審理時證稱：當時攔檢現場時有先經被告口頭同意，而卷附自願受搜索同意書及筆錄是事後才拿給被告簽名等語（見本院卷第53頁背面），是應認本件搜索尚不符合刑事訴訟法第131條之1所定自願性同意搜索之生效要件，而非屬合法搜索。
⒊惟按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，
有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依法益權衡法則認定其證據能力，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用，惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）；又按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，犯罪在實施中者，為現行犯，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第205條之2定有明文。行為人當場持有第三級毒品為警查獲者，乃非法持有第三級毒品罪之現行犯，加以持有毒品者亦有相當理由認有施用毒品之罪嫌，本即得於逮捕後違反其意思，採取其尿液，經行為人同意者，更不待言，至行為人非法持有第三級毒品之現行犯犯行，縱係員警本於違法搜索而得知，至多僅對於該搜索扣押之第三級毒品之證據能力有所影響，並不影響其現行犯之成立，亦不影響逮捕現行犯後為蒐集證據所為之採集尿液行為，是應認於此情形下，所採集之尿液乃由於個別獨立之合法偵查作為，當有證據能力。經查，訊之被告業坦認：員警係在伊所駕自小客車之內查獲扣案之含有第三級毒品愷他命成分白色晶體塊1袋等語（見本院卷第22頁背面、第44頁背面），且被告確有同意驗尿乙情，亦有經被告簽名按指印之勘察採證同意書在卷可稽（見104年度毒偵字第5170號卷第12頁），是依前開說明，被告既係因非法持有第三級毒品之現行犯而遭警逮捕，應認本件採集尿液及將尿液送檢驗取得之濫用藥物檢驗報告，均屬被告遭合法逮捕後個別獨立之合法偵查作為所取得之證據，而有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由訊據被告固不爭執其於104年5月6日凌晨3時15分許在新北市政府警察局中和第一分局南勢派出所接受採尿之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於採尿前只有施用愷他命，並沒有施用甲基安非他命，可能是當時有朋友在其住處施用安非他命，其吸入毒品煙霧致尿液呈甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠被告於上開時、地為警所採集之尿液，經送台灣尖端先進生
技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，並以氣相相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應，而甲基安非他命應判定為陽性之確認檢驗結果只需為閾值500且安非他命≧100以上，-而本案之安非他命及甲基安非他命濃度分別達434ng/ml、4,914ng/ml等情，有上開公司濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等在卷可稽（參104年度毒偵字第5170號卷第2、13頁）。
㈡又依據JonathanM.等人於西元2002年之文獻報導，以5名測
試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng∕ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時；且以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有毒品之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於93年7月22日及92年6月20日以管檢字第0930006615號、第0000000000號分別函示在案。另依行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函謂：「依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸之影響程度，與空間大小、密閉性吸入濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱吸入二手菸或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者」。
㈢從而，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈甲基
安非他命陽性，且濃度高達4,914ng/ml，顯非係吸入他人二手煙霧所致，足認被告確有於104年5月6日清晨採尿時間起回溯96小時內之某時，在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。被告僅空言否認施用甲基安非他命云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得非法持有或施用，是核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。
㈡累犯部分
1.被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，部分經本院以98年度聲字第3197號裁定應執行有期徒刑3年7月確定（下稱第一執行案），部分則由臺灣新北地方法院以98年度聲字第2340號裁定應執行有期徒刑4年4月確定（下稱第二執行案）。第一執行案於97年11月7日入監執行，至101年6月6日期滿，於翌日接續執行第二執行案，至103年1月24日假釋出監，付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。
2.二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
3.依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，第一執行案之指揮書執畢日期為101年6月6日，縱因合併計算第一、二執行案最低應執行期間而在第二執行案之罪之有期徒刑執行中假釋，假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之第二執行案之罪之徒刑，效力並不及於第一執行案之罪之徒刑。被告於距第一執行案之罪之徒刑執行期滿後之5年內再犯本件之罪，即與累犯之構成要件相符，仍應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
㈢爰審酌被告不思上進，一再施用足以導致人體機能發生依賴
性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品甲基安非他命，犯後仍否認犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告否認犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、高職肄業之教育智識程度、自述從事油漆工作，月收入約新臺幣3萬多元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
五、至本案雖為警扣得被告持有之第三級毒品愷他命1包（毛重
0.6900公克，淨重0.4400公克、驗餘淨重0.4395公克），惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言，是本案查獲被告持有之第三級毒品愷他命1包，雖係被告所施用剩餘，然因純質淨重未達20公克，非屬刑罰處罰之客體，且與本件施用第二級毒品犯行亦無關聯，依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，自應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭郁到庭執行職務。
中華民國105年6月23日
刑事第八庭法官莊書雯上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬正道中華民國105年6月23日附錄本案論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。