最高法院107年度台上字第2876號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第2876號刑事判決

裁判日期：民國107年07月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第2876號上訴人 許家瑋 選任辯護人 張豐守 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年5月9日第二審判決（106年度上訴字第1867號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第740號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人許家瑋上訴意旨略以：㈠卷內僅有搜索票，並無聲請搜索卷，則警方聲請搜索時，所
提出之證據是否足以使法院有相當理由，認應核發搜索票？本件搜索是否違反正當法律程序？均屬未明。倘警方搜索為不合法，搜索所得之證據應予排除，不得作為論罪依據。原判決未調查上情，逕依搜索所得證據，論處其罪刑，顯然違法。
㈡內政部警政署刑事警察局鑑定扣案槍枝，漏未檢驗槍管、槍
機、護弓、保險鈕、抓子鉤等部分，且對於其所辯稱扣案之槍管有彎曲，無法包覆子彈彈頭情形，未詳加檢驗。又扣案子彈鑑定時，亦漏未檢驗玩具子彈底火帽充當子彈底火、玩具金屬彈殼、底火連桿、導火孔座、釘底火片及火藥。是刑事警察局鑑定過程草率，鑑定結果自有違誤。原判決僅憑上述有瑕疵之鑑定結果，認定其所改造之手槍、子彈具有殺傷力，違反證據法則。
㈢其品性善良，並無前科，於偵審中坦承犯行，態度良好，且
為減輕家中經濟壓力，放棄美國學業，返臺照顧罹癌父親，並固定以父親名義捐款幫助弱勢團體。再者，本件係因其父親罹癌後睡眠品質欠佳，住處附近又有人飼養雞群，招來大批野鳥聚集，影響父親睡眠，雖曾央請村長解決未果，誤以為玩具手槍係合法物品，始在網路上購買玩具手槍改造，欲用以驅趕野鳥，未曾不法使用，應有情堪憫恕之處。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑）暨沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：警方持搜索票搜索所得之證據，得作為證據使用；上訴人製造之改造手槍1枝、子彈7顆均具有殺傷力；鑑定未發現有「槍管內部有部分彎曲、槍管內徑無法包覆子彈之彈頭」致影響扣案改造手槍具有殺傷力之情形；其否認上述槍彈不具有殺傷力之辯詞，不足採信；其並無刑法第59條所定酌減其刑之情形；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令。
四、上訴意旨置原判決論述於不顧，徒為事實上爭辯，並對原審採證認事，及其他得裁量職權之行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年7月10日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪于智法官楊智勝法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月13日