裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第1052號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第1052號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林鈺慈選任辯護人戴雅韻律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第528號中華民國102年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第8893號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予乙○○、 林祚宏 部分，均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販毒所得部分以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販毒所得部分以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持以販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國100年8月7日某時，約定以新臺幣（下同）1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○，然因甲○○所持有之甲基安非他命數量不夠，且乙○○身上僅有現金500元，故甲○○先將價值500元之甲基安非他命，在嘉義縣水上鄉某處交付予乙○○，同時向乙○○收取現金500元，其餘不足量則約定2日後即100年8月9日補足；於2日後即100年8月9日下午6時37分、晚上7時18分許，甲○○以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，與乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，接續地聯絡交付甲基安非他命之事宜，嗣雙方約定在嘉義縣○○鄉○○○路口○○加油站附近，交付前2日（即8月7日）不足之交易量，甲○○即於同日晚上7時20分許，持價值500元之甲基安非他命前往上址，將之交付予乙○○，並收取先前積欠之價金500元，而完成整個毒品交易行為。
二、甲○○復另行起意，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易工具，於100年8月9日晚上8時55分許、11時12分許，與林祚宏使用之0000000000號行動電話聯絡，談妥第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，嗣甲○○在嘉義市○○路「○○○」豆漿店，將價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命1包販賣予林祚宏，並收取現金1,000元而完成交易。因警對甲○○持用之上開行動電話實施通訊監察而查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，本件檢察官所舉證人乙○○、林祚宏及高俊晟於警詢及檢察事務官前所為之證述，屬審判外之陳述，且經辯護人爭執其證據能力（見原審卷第176頁、本院卷第39頁），該等證人之證述亦無符合刑事訴訟法第159條之2、159條之3規定之情形，是該等證人於警詢、檢察事務官前之陳述，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告除上開爭執部分外，其餘相關證據資料，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力（見本院卷第39頁），復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見（見本院卷第61-63頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體方面：
甲、有罪方面
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○、林祚宏之犯行，辯稱：伊不能確定是否有使用0000000000號行動電話，於100年8月9日與林祚宏之2通電話，縱認為是伊的聲音，亦係林祚宏向伊借錢的內容，與毒品交易無關；又乙○○曾向伊借錢，伊因要去市區購買毒品，於100年8月9日與乙○○之2通電話、一通簡訊內容，是要問乙○○有沒有錢可還伊，後來伊就與乙○○一起去嘉義市區向別人購買甲基安非他命，伊並無販賣甲基安非他命予乙○○云云（見本院卷第41頁正反面）。經查：
㈠被告曾於100年間持用0000000000號行動電話等情，業據其
於原審審理時供認在案，並稱：伊同學 黃湘賓 於100年入獄時有留很多支電話給伊使用，其中有包含0000000000號行動電話等語明確（見原審卷第133頁），核與證人即該門號申辦人高俊晟於偵查中證述：0000000000號行動電話是伊申請的；會交給甲○○使用，是因為黃湘賓說他女朋友信用破產無法辦手機，要伊申辦手機給她使用等語相符（見交查卷第32頁），並有統一超商行動電話基本資料在卷可憑；況被告於本院審理時亦已自承：100年8月9日晚上8時55分與林祚宏通話的0000000000號電話內容是伊的聲音等語、同年8月9日與乙○○之2通電話、一通簡訊亦係伊與乙○○之對話內容等語明確（見本院卷第41頁），益證該行動電話於100年8月9日係由被告所持用至明；至於證人高俊晟於原審審理時雖改稱：不認識被告云云。然其亦證述：這支電話是黃湘賓要伊辦的，伊交給黃湘賓，他說他交給一個叫 阿如 的，伊警詢中所述的 姐仔 就是阿如等語（見原審卷第182頁），復參以證人 高柄宏 原審審理時證稱：「我叫被告姐仔，有時候叫她阿如」等情（見原審卷第184頁反面），可知證人高俊晟所稱之「姐仔」、「阿如」即是指被告本人，是其交付上開行動電話予被告無誤。被告於本院審理時辯稱不能確定是否有使用0000000000號行動電話云云，殊非可取。
㈡被告於100年8月7日在嘉義縣水上鄉某處販賣1,000元之甲基
安非他命予證人乙○○，但其當時身上僅有500元之甲基安非他命，遂將該甲基安非他命先交付予乙○○，並收取500元之部分價金，迨2日後，再以其所有之0000000000號行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡後，嗣雙方約定在嘉義縣○○鄉○○○路○○加油站附近見面，被告並交付前2日（即8月7日）不足之交易量予乙○○及並收取先前積欠之價金500元等情，已據證人乙○○於偵查中證稱：
「8月7日我跟她買1千元的安非他命，她給我的量不夠，我跟她說要補足，她順便要跟我拿之前交易所欠的500元，8月9日是補之前1千元不夠的貨給我」等語明確（見偵卷第52-53頁）。查，證人乙○○於偵查中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且當時未直接面對被告，較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之證詞，依100年8月9日之通話內容顯示，被告與證人乙○○之對話並無何不悅之處，足見其等之間並無嫌隙之情形，是證人乙○○自無設詞以誣陷被告之可能；況證人乙○○於原審審理時猶一再指稱於100年8月9日之2通電話是與被告相約在嘉義縣水上○○加油站附近向被告購買甲基安非他命之通話，另外1通簡訊是向被告抱怨拿的毒品量太少等情（見原審卷第177頁反面、第178頁正反面、第180頁反面），復參以證人乙○○有施用甲基安非他命之習慣之情，已據證人乙○○證述無誤（見原審卷第178頁），其自有購買毒品之需求，故證人乙○○上開之證詞應有相當之可信度。
㈢依被告所使用之0000000000號行動電話與乙○○持用之0000
000000號行動電話於100年8月9日下午6時37分、7時18分及同日晚上9時17分許（簡訊）有如下之對話內容（見警卷第37頁、原審卷第82頁。A：被告，B：乙○○）：
①100年8月9日下午6時37分許
A：你，500要給我沒？
B：500喔，可能要明天了，領錢後啦
A：有喔，好阿
B：喔
A：啊我在水上看你要過來否②同日晚上7時18分許
A：喂。
B：啊你在哪？
A：雞巴！恁爸在海釣場等你好一會兒，沒見到人，你在幹啥？你是去...
B：你、你...你是說、你是說在「奶」那邊嗎？
A：嘿呀，不然你在哪？
B：啊廢話，我就在這附近啊，我沒見到妳？
A：怎會沒見我？我在、我停在那個中間那個什麼柵欄、什麼、那叫什麼、那叫什麼、中間那個護欄那邊。
B：護欄那？
A：對啊。
B：好好，我繞回去，我繞回去、我繞回去。
A：我現在已經快要騎來到嘉義了。
B：你要騎到嘉義了？
A：嘿呀，你快一點，我要、我、我現在在水上的十字路口喔。
B：好，你等我、等我，等我、我馬上到。③同日晚上9時17分許（簡訊）
B：紀啊：剛剛那些酒有點少!喝沒幾口就沒了，可以在裝些來喝嘛？不然晚上很不好睡等語。
依證人乙○○證稱係先以電話與被告聯絡，再進行毒品交易，是其等所述上開購買毒品之事實，並非毫無旁證可佐；再者，由上開通聯譯文①顯示被告要證人乙○○交付其積欠之500元，足見證人乙○○所述於8月7日因毒品交易而積欠價金500元之情，並非無據；另由上開通聯譯文①②顯示被告原與證人乙○○相約在嘉義縣水上鄉某處見面，因證人乙○○遲遲未到，被告即先自行騎乘機車前往嘉義市途中，行經嘉義縣○○鄉○○○路口，適證人乙○○又再度撥打電話予被告後，經被告告訴乙○○其所在位置後，乙○○乃向被告表示馬上到，並要求被告等待之情，依證人乙○○與被告之對話內容，其係急著要與被告會合，此與購毒品急欲取得毒品解癮之情形相符；復佐以證人乙○○所證該簡訊內容「那些酒有點少!喝沒幾口就沒了，可以在裝些來喝嘛？不然晚上很不好睡」等語，係抱怨甲基安非他命太少，希望被告再拿一點來吸等語，綜合上情，堪認證人乙○○於偵查中所述：伊前2日即8月7日向被告購買1,000元之甲基安非他命，伊積欠價金500元，而被告當時毒品數量不夠，所以8月9日被告係補足前2日1,000元之不足之數量，伊於8月9日當日有交付積欠之價金500元等情，自屬信而有徵而可採信。
㈣證人乙○○於原審審理時雖另稱：伊與被告在水上鄉會合後
，被告沒拿毒品給伊，係被告帶伊至嘉義市區的○○電子遊戲場找另一個人買的，那個人覺得500元量太少，所以那個人就拿毒品請伊施用云云。惟查，其此部分證詞與偵查中及原審審理之初（原審卷第177頁反面、第178頁正面）所述情節不符，況依監聽譯文所示，被告與證人乙○○約○○○鄉○○○路口附近，乙○○甚至表示要繞回去，可見其2人急著見面，若要相約到嘉義市區，僅以電話講好在市區某地方會合即可，證人乙○○實無必要大費周章再繞回去該交岔路口，被告亦無需浪費時間在該處等待。次查，證人乙○○既不認識該第三人，則該第三人豈會平白無故拿毒品給乙○○施用？又該毒品若係來自第三人，乙○○又豈會發簡訊向被告抱怨，並請求被告再多給一點？由上可見，證人乙○○嗣改稱：與被告一起去嘉義市區向別人拿甲基安非他命云云，顯悖於情理，核係事後迴護被告之詞，自非可取。
㈤又被告有於前開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林
祚宏乙節，業據證人林祚宏於偵查中證述：100年8月9日晚間8時55分至11時12分， 伊有 用0000000000號電話撥打姐仔0000000000號的電話，這次有交易成功，拿1千安非他命，交易地點在○○路○○○豆漿店等語明確（見偵卷第32頁），並於原審審理證稱：我都稱呼被告為「姐仔」；00000000
00、0000000000號於100年8月9日晚間8時55分許、11時12分許的通聯譯文是我與被告的通聯等語屬實（見原審卷第215頁）。查，證人林祚宏於偵查中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且當時未直接面對被告，較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之證詞，依100年8月9日之通話內容顯示，其與被告之對話並無何不悅之處，足見其等之間並無嫌隙之情形，是證人林祚宏自無設詞以誣陷被告之可能；且證人林祚宏有施用毒品習慣之情，已經證人林祚宏證述無誤（見原審卷第216頁），其自有購毒之需求，故證人林祚宏上開之證詞即有相當之可信度。而稽之被告與證人林祚宏當日晚間之通聯譯文內容（見原審卷第82頁背面-83頁；A：被告，B：證人林祚宏）：
①100年8月9日晚間8時55分3秒許
A：喂。
B：熊熊喔？
A：你們都在外面等就好，都不要進來。
B：不然你出來啦，我不要過去。
A：好啦，你們都在旁邊等就好。
B：我不啦，你看要在哪啦！「 志仔 」這啦，來志仔這邊啦。
A：好啦好啦好啦！
B：好好。②同日晚間11時12分24秒許
A：喂。
B：喂。
A：嘿。
B：你有在市區否？
A：有啊。
B：你過來志仔這，我現在在這來。
A：什麼？
B：我在志仔這啦。
A：在那做啥？
B：等你啦。
A：啊？
B：等你。
A：啊你那、你那邊有多少？
B：喔、有啦。
A：啊？
B：你有啦，你來啦。
A：好啊。由上開通聯譯文，可知證人林祚宏撥打電話予被告之目的係為約定見面之地點，且證人林祚宏在通聯中均有提及要被告前來「志仔」這邊見面，此與其於偵查中所證稱交易地點在○○路「○○○」豆漿店等情相符，益徵證人林祚宏於偵查中所述，自屬有據而可採信。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次交易內容，然其通聯譯文之文義中，被告提及「你那邊有多少？」，證人林祚宏則回答：「有啦，你有啦，你來啦」等語，此與一般毒品交易過程中，先彼此確認是否有錢或毒品之情形相符合，可見其等間應有毒品交易情事；且衡之販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，無庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，故其間之對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未明確談及交易毒品之詳細內容，乃屬當然。
㈥證人林祚宏於原審審理時雖改稱：案發時伊與被告認識約半
年，是朋友關係；伊撥打上開2通電話，是要被告到伊友人 林友志 那裡，伊那時沒工作，是要向被告借錢，被告過來時，伊有向她借得500至1,000元，伊撥打該電話，是要向被告借錢，並非有關於毒品之交易云云。惟查，證人林祚宏撥打前揭2通電話予被告，於上開通聯譯文①中之對話過程略為證人林祚宏詢問被告是否在○○（按即○○電子遊戲場），被告回以要證人林祚宏在外面等就好，不可進來，證人林祚宏即要求被告到「志仔」這邊來等內容，過程中證人林祚宏僅有與被告相約見面地點等對話；於上開通聯譯文②之通話內容，證人林祚宏亦僅詢問被告是否仍在市區，要其過來「志仔」這邊等對話，可見證人林祚宏在該2筆通聯紀錄均未提及諸如借錢、借貸之金錢數目、詢問被告身上是否帶有現金，或是被告現在手頭是否方便等任何有關使被告得以理解要向其借貸金錢之用語，反倒是被告於通聯譯文②中詢問證人林祚宏：你那邊有多少等語，證人林祚宏回答：「有喔」等語，此正與販賣者為避免遭消費者賒帳，用以確認消費者身上是否帶有現金可以當場付清款項之用語相符。再者，若係借錢事宜，被告何以要證人林祚宏不要進來，都在外面等？此顯然涉及不法情事至明；又借錢之人，通常要低聲下氣，且主動地前往債權人處取款，然依上開通訊監察譯文所示，證人林祚宏一再強要被告來「志仔」這裡等情，如此高調行徑顯非向人借款應有之舉，是證人林祚宏證稱該電話對話內容係有關借錢事宜云云，核與事實不符。次查，被告先於原審審理時自陳：不認識林祚宏等語（見原審卷第79頁背面），嗣改稱：我當初講不認識林祚宏，是因為我不知道他的名字，我只知道 宏仔 ，我都是外號稱呼等語（見原審卷第218頁反面)。準此，被告既不知證人林祚宏之真實姓名，加以證人林祚宏所稱當時與被告認識約半年等情狀觀之，足見被告與證人林祚宏交情並非深厚，則被告如何於通話中未經證人林祚宏提及有關借貸金錢之用語，即可知悉證人林祚宏係要向其借貸金錢之意思；另依被告所供：伊於100年間住在○○○大樓期間沒有工作，收入有時候會做臨時工，伊購毒的經濟來源就是臨時工的收入；但是後來伊覺得這樣子賺的錢都在毒品上面，還有小孩要養等語（見原審卷第131頁背面)，可見被告於100年間之收入有限，經濟能力非佳，生活負擔大，更何況被告自身亦有施用毒品之行為，而有購買毒品之需求，金錢來源也大都花用於購毒上，豈可能會有證人林祚宏所證述：「我找被告借錢，她會借我，她也不會要我還」之情事（見原審卷第215頁背面、第216頁背面），故證人林祚宏於原審審理時翻異前詞，改稱監聽譯文內容係關於借錢一節云云，顯係迴護被告之詞，並非真實，委無足採。㈦辯護人另以：證人林祚宏、乙○○係施用毒品之人，難免有
為供出來源減免罪責而為利己損人之不實證述，且其2人於偵查及審理時所述前後不一，頗有瑕疵，例如：乙○○於警詢稱8月9日該次是補之前不足量，沒給她500元。於審判中卻稱打這電話是要跟他買毒品，應該是要買1,000元，且係與被告一起去市區向另一個人買500元等語，前後明顯矛盾，自不可遽採為被告有罪之證據云云。惟查，本件係檢警對證人林祚宏、乙○○與被告使用之電話實施通訊監察，而從監聽內容已得知其等之間有毒品交易之情形，於檢警逐一提示該監聽內容予證人林祚宏、乙○○辨識後，其2人自知難以隱瞞，始據實承認向被告購買毒品之情形，可見其等自非為減刑而為上開證述；況檢警當時既從監聽資料獲有合理懷疑被告與證人間有毒品交易之情，該等證人嗣證稱有向被告購買毒品，亦非因其等供述而查獲上手，法律上自無減刑之適用，辯護人指稱證人會為求減刑而為損人利己之供述云云，尚無有據；況本件認定被告販賣第二級毒品之犯罪事實，除據證人林祚宏、乙○○於偵查中及乙○○於原審審理之初之供述外，尚參酌證人2人與被告之監聽譯文等證據資料，是證人林祚宏、乙○○所證已具有相當之可信性，辯護人指稱證人林祚宏、乙○○係施用毒品之人，難免有為減免罪責而為利己損人之不實證述云云，顯係臆測之詞，而無可取。又按，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院102年度台上字第4978號判決意旨參照）。查本件證人林祚宏於原審、乙○○於原審後半段所述雖與偵查中所述不符，然證人林祚宏、乙○○於偵查中之所述，除距案發時較近，不易受到外在因素之干擾外，復有電話監聽譯文之證詞可資相互佐證，反觀其2人於原審及原審後半段之證詞漏洞百出，前後矛盾，難認有何可信之處；至證人乙○○於上開第1通電話雖稱：其身上沒有500元等語，但其為了獲得毒品解癮，自可能向他人調借該現金以支付，又被告於8月7日因身上毒品數量不夠，故特准證人乙○○賒欠500元，但其於8月9日持毒品遠赴水上鄉○○加油站附近交付，當不可能再給予賒欠之機會，是該次證人乙○○應有交付價金500元無誤，其於警詢時稱未交付500元云云，顯係誤記而不可採；又其所述第1通電話應該是要向她買1,000元云云，應係先前（即7日）向被告購買1,000元毒品之錯誤表達；另其嗣稱與被告一同至嘉義市區向第三人購毒部分，顯違事理，業已論述如前。本件該等證人前後所述雖部分不符，但參酌通訊監察譯文及依客觀事證分析，依據經驗法則，自應認上開證人於偵查中之證述為可採。辯護人徒以該等證人所述部分前後不一，即認全部不可採，自屬無據。
㈧辯護人復指稱：本件通訊監察譯文內容均未言及毒品交易事
宜，不能以此證明被告有販毒之情云云。惟查，販賣者為逃避警方之追緝，常使用隱晦暗語代之，查被告與證人林祚宏、乙○○之電話內容固無明講毒品交易之情，然被告亦問證人林祚宏「你那邊有多少」、林祚宏亦稱「有啦，你來啦」等語，此顯然是毒品交易之暗語；另被告與證人乙○○利用電話指出會合之地點，亦與一般毒品交易雙方約定地點會合之情相符；況證人乙○○亦以「酒有點少，喝沒幾口就沒了，可以再裝一些來喝」等語，向被告抱怨甲基安非他命數量不夠使用之情，已如上述，復參以該等證人於偵查中之證述，已足以確認其等交易之種類、數量、金額等情無訛；是辯護人此部分所指，亦屬無據，而不可採信。
二、按甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院97年度台上字第5379號判決意旨參照），本件被告與證人林祚宏、乙○○之間並無特別交情，實無甘冒風險無償提供或以原價提供予其2人施用之理，堪認被告售出之甲基安非他命之價格必然高於其所販入之價格而有從中牟取差額利潤，其顯有營利之意圖甚明，是被告確有販賣甲基安非他命予林祚宏、乙○○以牟利之情，已無疑義。
三、綜上所各情，互相勾稽，自可認定被告販賣甲基安非他命予證人林祚宏、乙○○之情，被告所辯上情，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行應可認定。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持以販賣，被告竟持之販賣，故核其所為，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又公訴人認被告係於100年8月9日販賣500元之甲基安非他命予乙○○，然依卷證資料所示，被告係於100年8月7日販賣1,000元之甲基安非他命予乙○○，因當時僅有500元之毒品，遂先交付該部分毒品，其餘500元之數量則於2日即後補足，則同年8月9日之交易內容係延續前2日之販毒行為而來，且2者時間、地點密接，係為達成同一目的而侵害同一之法益，該等行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應認具有接續犯之實質上一罪之關係。則公訴人就100年8月9日販賣予乙○○之部分犯罪事實予以起訴，其效力當及100年8月7日之販毒行為之一部，本院自應一併審究。被告前後販賣予乙○○、林祚宏犯行，犯意各別，行為互異，對象亦不同，該2次並無接續犯或集合犯等實質上一罪之關係，自應予分論併罰。
五、撤銷改判部分：㈠原審以被告販賣第二級毒品予乙○○部分，罪證不足而為其
無罪之諭知；認販賣予林祚宏部分，罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告確有販賣甲基安非他命予乙○○之情，已如上述，原判決既認被告為補足前次交易而於100年8月9日交付500元毒品之事實（原判決第17頁第11-13行），卻不論以接續犯併予審判，反認此種交付毒品行為非起訴書所載之販賣行為，亦未認有何違法犯行，而為無罪之諭知，顯有違誤。又販賣毒品須有營利意圖為要件，本件原判決既認被告構成販賣第二級毒品罪，但於犯罪事實欄卻未有此關於營利意圖之記載，已有未洽；另販毒工具以屬犯人所有，始可予以宣告沒收，而門號0000000000號行動電話，是否為被告所有，原判決僅記載為「被告所使用」，並未於事實欄翔實記載是否為「被告所有」，亦有未合。本件檢察官提起上訴指摘原判決關於販賣予乙○○部分為不當，即為有理由；另被告提起上訴否認犯罪，雖無可採，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。茲審酌被告素行、犯罪手法，其為高中肄業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他命供他人施用，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，兼衡其販毒之對象為2人，次數各1次，所得各為1,000元，獲利不高，其自承離婚，有一未成年女兒，目前賣便當及漁貨之家庭經濟狀況及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又行動電話SIM卡與手機均屬動產，不論申請人為何，交付後即屬持有者所有。查本件未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖以證人高俊晟名義聲請，然已交予被告所使用，已如前述，依動產公示性，認係由被告取得所有權，並為被告本件販賣毒品所用之物，依上揭規定，就該行動電話予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又被告販賣第二級毒品所得各1,000元、1,000元，雖未據扣案，應依前揭規定，分別於各罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍以門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，而於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格販賣甲基安非他命予高柄宏4次（原名：高 敏雄 ），因認其犯有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按關於購毒者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人高柄宏、高俊晟於警詢及偵查中之證述，及0000000000、0000000000號監聽譯文為其主要論據。
四、訊據被告固坦承100年間曾居住於嘉義市○○路○○○大樓，及前有施用毒品等行為，惟堅決否認有何上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒販賣甲基安非他命給高柄宏等語。
經查：
㈠證人高柄宏於警詢中證稱：我是使用0000000000號行動電話
撥打被告使用之0000000000、0000000000號行動電話；於100年6月19日下午5時11分，在嘉義市○○路麥當勞門口前，向被告購買3,000-6,000元之安非他命；同日晚上10時12分，在嘉義市○○路○○○大樓8樓，購買3,000元的安非他命；同年月22日晚上9時2分，在嘉義市○○路○○○大樓8樓，購買3,000元的安非他命；同年7月5日晚上8時53分，在嘉義市○○路○○○大樓8樓，購買6,000元安非他命等語（見警卷第25-26頁），於偵查中亦稱：警詢中所述4次向被告購買毒品之時間、地點均實在，都是現金交易，○○○大樓8樓是被告租屋處等語（見交查卷第83-90頁）。
㈡然證人高柄宏於原審審理時證稱：被告100年6、7月間，住
在○○路○○○大樓；我有跟被告買過1次安非他命，時間忘記了；當時0000000000號行動電話的使用人是被告；其他3次都忘記了；同年6月19日晚上10時12分與被告的通聯，通話對象是 生哥 ，這通對話的意思可能是拿東西過程中有出入；同年月19日下午5時11分的通聯，可能是要去○○○大樓講交易毒品的事；同年月22日晚上9時2分的通聯，是○○○大樓附近有一間全家便利商店，應該是約在全家便利商店那邊；同年7月5日晚上8時7分及53分的通聯，可能涉及毒品交易，當天應該沒有跟被告買等語（見原審卷第184-188頁），是以證人高柄宏上開於原審審理中明確所證述向被告購買毒品之次數僅有1次，與其警詢及偵查中之指證向被告購買4次毒品已有前後不一之情形，則其於警詢及偵查中證稱向被告購買4次甲基安非他命等情是否與事實相符，已有可疑。㈢就附表編號1部分，證人高柄宏於警詢及偵查中均證稱與被
告交易毒品的地點在嘉義市○○路麥當勞前，然由被告當時與證人高柄宏之通聯譯文（見原審卷第79頁背面-第80頁，A：高柄宏，B：被告）：
A：喂。
B：你哪裡？
A：喂。
B：你哪裡？
A：啊、要過去了啦。
B：啊？
A：要過去你那邊。
B：有喔。
A：嗯。
B：你誰？
A：敏雄啦，誰。
B：啊，怎麼不同聲？
A：同...才不同聲。
B：喔，好啦。
A：好啦。可知在該次通聯對話中係證人高柄宏向被告表示要過去被告的所在地與其見面，而通話當時證人高柄宏行動電話之基地台位置係在嘉義市○○路○○○號，該處距離嘉義市○○路麥當勞甚近，但由上開對話內容亦未顯現被告與證人高柄宏有事先聯絡約定見面地點之情事，且證人高柄宏所持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話於當日該通對話前並無其他通聯紀錄，此有通聯譯文可憑（見警卷第38頁）；況被告當時之住處係在嘉義市○○路○○○大樓，參以證人高柄宏於原審審理時證稱：這通通聯可能是要去○○○大樓講交易毒品的事等語，故證人高柄宏於警詢及偵查中證述在嘉義市○○路麥當勞與被告交易毒品一事，與上開通聯譯文之內容、基地台位置及當時被告之住處等事證皆有所不符，且其證詞更有前後不一之情形，因此尚難據以認定被告有其所指在嘉義市○○路麥當勞販賣第二級毒品之情形。
㈣就附表編號2部分，證人高柄宏於警詢及偵查中係證述向被
告購買毒品等語，然由被告與證人高柄宏之通聯譯文（見原審卷第80-81頁背面，A：高柄宏，B：被告）：
A：姐仔，你好。
B：那個三哥回來了。
A：那重點是，你到...時間多久？
B：嗯，那個還沒有跟我回消息。
A：阿好腫了。
B：啊就、沒有啦， 阿生 哥這裡有阿。
A：生哥那裡有喔。
B：嘿啊。
A：嗯麻煩你拿給生哥聽一下。
B：嗯你等一下喔。
A：好。（B換男聲接聽電話）
B：喂。
A：喂，生哥你好。
B：嗯，嘿怎樣？
A：剛才、剛才那邊的實重應該還有0.27喔。
B：實重？
A：嘿，然後這是我朋友跟我說的，我也不知道啊，我覺得撼撼（音譯）啦！
B：0.27？
A：嘿啊。
B：我不知道耶。我就後來。
A：我也不知道啊。幹，那些還不少呢，算了、算了。本來要打是要給你提醒啦。
B：嘿。
A：嘿啊。
B：沒關係啊，你若、你若覺得這樣、這樣、這樣抵起來，沒關係啊。
A：沒有、沒有，我不是要抵的意思喔。我是要給你提醒的，我是要給你提醒你要東（音譯）起來。
B：...現在這個情形跟那個..沒有啊，不能讓你虧到啊，對吧。
A：沒差啊，變成我沒賺而已，我沒虧到啊。
B：不要這麼說，沒啦，那個、你若你若有比較多的，拈那個抵起來就好了。
A：我是單純、我出發點是要提醒你說你可以鏟一點起來啦。沒有，我沒有、我沒有要抵起來的意思。了解、了解、了解、了解。
B：......人啊。
A：啊他那個黑黑不是...也不太好吧。
B：嘿啊，那個...的啊。
A：啊？
B：那種...的啊。
A：幹，這麼兩光喔。
B：...型....型。
A：啊，啊這樣你不就還在那個...
B：沒有，我現在在8樓啊。
A：喔，這樣了解。啊等一下我就過去好了。
B：沒有啦，因為、因為我有叫、我有打、我要打電話、他叫我打電話，要到了，他等下要過來。
A：喔，了解。
B：嘿啊、嘿啊。
A：喔好，生哥拜拜。
B：你、你若要過來，要快點喔。
A：好好，了解。生哥拜拜。上開通聯係證人高柄宏撥打電話予被告，但證人高柄宏與被告之對話過程中，尚未提及雙方要約定見面的時間、地點等內容，即由「生哥」接手被告的電話與證人高柄宏對話；再就「生哥」與證人高柄宏之通話內容，證人高柄宏於原審審理時證稱：這通譯文可能是拿東西過程中有出入等語，此與上開譯文中證人高柄宏有表示剛才那邊的實重應該還有0.27，「生哥」則有稱這樣抵起來沒關係，不能讓你虧到等對話相符，因此由該筆通聯譯文證人高柄宏主要之通話對象為「生哥」，以及對話之內容係關於先前交易過程中物品重量有出入等情觀之，均與證人高柄宏於警詢及偵查中所證述要向被告購買毒品乙節，有所歧異，故尚難採信證人高柄宏前揭不利於被告之證詞。
㈤附表編號3部分，證人高柄宏於警詢及偵查中係證稱與被告
交易毒品的地點在○○路○○○大樓等語，然其於原審審理時證稱：有跟被告買過1次安非他命，時間忘記了等語（審判長提示100年6月22日晚上9時2分之通聯譯文，檢察官問：
這次有無交易？）忘記了；（檢察官問：你在你涉嫌販賣毒品案件中，是否有於100年6月22日向被告購買毒品？）有；可以確認這通電話是與被告在○○○大樓交易；譯文中提到全家，那時應該是在外面吧，太久了，忘記；（審判長問：這段通聯譯文是什麼意思？）○○○大樓附近有一家全家便利商店應該是約在全家便利商店那邊，我現在忘記了等語（見原審卷第185-187頁背面），首先證人高柄宏於原審審理時就有無於附表編號3所示之時間、地點向被告購買毒品，於原審提示通聯譯文後仍先稱忘記了，經檢察官告以其前所犯販賣毒品案件後，證人高柄宏始確認該通聯係與被告交易毒品，然證人高柄宏閱覽其親身經歷之通聯譯文後仍無助於記憶之喚起，但卻因聽聞其前所犯販賣毒品案件後即可確認有與被告交易毒品，則其證述有向被告購買毒品之內容，是否可信，並非無疑；況且證人高柄宏就與被告交易毒品之地點亦有係在○○○大樓或是全家便利商店之反覆不一情形，則證人高柄宏於審理時雖有部分證述內容與警詢、偵查中之證詞相符，但其證述既有上開反覆或是附和詰問者情形等瑕疵可指，顯不足採信。再查，依被告當時與證人高柄宏之通聯譯文（見原審卷第81頁背面，A：高柄宏，B：被告）：
B：啊敏雄？A：嗯。
A：你過去、你在哪裡。
B：全家。
A：啊？
B：全家。
A：全家喔，好好好好。由上開通聯譯文可知證人高柄宏與被告約定之見面地點係在「全家」，而一般社會常情，「全家」係指全家便利商店，因此證人高柄宏於原審審理時證述：應該是約在全家便利商店那邊等語，與前開通聯譯文內容相符，故證人高柄宏於警詢、偵查中證稱於附表編號3所示時間，在○○○大樓跟被告購買毒品，與其嗣後審理中之證述及通聯譯文不符，尚不足以採信，而可作為認定被告有於附表編號3所示時、地販賣毒品之依據。
㈥附表編號4部分，證人高柄宏於警詢、偵查中均證述在○○
路○○○大樓跟被告買毒品等語，然由被告當時與證人高柄宏之通聯譯文（見警卷第39頁、原審卷第81頁背面-第82頁；A：高柄宏，B：被告）：
①100年7月5日晚上8時7分許
A：姊阿等我一下
B：人家到了
A：錢你先收起來
B：錢收起來東西怎麼拿給人家
A：叫他等我阿，你跟他收多少錢？
B：211啦
A：聽不懂
B：2張1張1張
A：4千喔
B：對啦，你趕一下
A：好②同日晚上8時53分許
A：喂喂喂。
B：喂。
A：嗯。
B：不夠啦，你不是要先41給我。喂。
A：電話中你...
B：喔、是啦，對啦。現在、現在。
A：你現在、你現在是不是2張，1張1張？
B：嘿、哇喔、對啦，但是你不能依你的人客跟我的人客，你用這樣，沒有，...。
A：對啊。
B：我的客人不能接受啦，你聽有嗎？
A：對啊。你要想、你要想喔，叫你要想。
B：我是、沒有啦，你聽我說啦。
A：不是。
B：你聽我說，我是不是2500給你？
A：2500？嘿。
B：你是不是說要1個先給我？
A：啊不然你過來好嗎？
B：啊？
A：你過來啦。
B：啊人客在樓下等啦，啊、喔氣死、你。你說要先1個、喔。我過去哪裡？
A：○○街。
B：同樣在7-11等啦。
A：再前面一點，還有另外。由證人高柄宏於原審審理時證稱：上開通聯譯文可能涉及毒品交易等語，及上開通聯譯文①中證人高柄宏表示錢你先收起來，被告則稱錢收起來東西怎麼給人家，證人高柄宏再稱叫他等我阿等語，通聯譯文②被告則稱但是不能依你的客人跟我的客人等詞，可知上開通聯譯文之內容可能牽涉毒品交易，但交易之主體應非被告與證人高柄宏，而係被告與他人所進行之交易；再者由通聯譯文②之對話中，證人高柄宏要被告過來，被告則問要去哪裡，證人高柄宏答稱○○街等對話過程，更可見證人高柄宏與被告相約見面的地點係在證人高柄宏所在地之○○街，而非被告當時○○○大樓之住處，因此證人高柄宏於警詢及偵查中所證稱在○○○大樓與被告交易毒品，顯屬事實有違，尚難採信。
五、從而，證人高柄宏上開與被告之通聯譯文內容，尚不足作為認定被告有附表所示之販賣毒品犯行；況依上揭說明，購毒者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而關於購毒者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指購毒者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，而證人高柄宏於警詢、偵查及原審審理之證詞，已分別有上開各該瑕疵可指，且無其他證據補強以擔保其等供述之真實性，自難認定被告有何附表所示販賣甲基安非他命犯行。
六、綜合上述，本件被告此部分犯行，公訴人所引之證據尚難認被告有販賣甲基安非他命犯行，此外，復查無其他積極證據足以認定被告有公訴意旨所指犯行，依「罪疑有利被告」之法則，應認其犯罪不能證明。
七、原審以被告此部分犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核其認事用法並無不當，檢察官提起上訴以：證人前後證述雖不一，但其基本事實與真實無礙時，仍非不得予以採信，再參酌其等通訊監察譯文自可認定被告有販賣毒品予高柄宏云云。，惟上開證據仍有重大瑕疵，並不能認定被告販賣甲基安非他命之犯罪事實，亦即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。本件檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國103年3月6日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但須受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）
書記官易慧玲中華民國103年3月6日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表┌──┬───┬───────┬─────────┬────────────┐│編號│對象│時間│地點│金額、毒品種類│├──┼───┼───────┼─────────┼────────────┤│1│高柄宏│100年6月19日17│嘉義市○區○○路00│3,000元至6,000元之安非他││││時11分許│0號之麥當勞門口│命1包│├──┼───┼───────┼─────────┼────────────┤│2│高柄宏│100年6月19日22│嘉義市○區○○路○│3,000元之安非他命1包││││12分許│○○大樓8樓││├──┼───┼───────┼─────────┼────────────┤│3│高柄宏│100年6月22日21│嘉義市○區○○路○│3,000元之安非他命1包││││時2分許│○○大樓8樓││├──┼───┼───────┼─────────┼────────────┤│4│高柄宏│100年7月5日20│嘉義市○區○○路○│6,000元之安非他命1包││││時53分許│○○大樓8樓││└──┴───┴───────┴─────────┴────────────┘