裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3488號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3488號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度訴字第一二一一號，中華民國九十八年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第四一二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前後因違反藥事法案件，經原審法院於民國八十七年一月二十六日以八十六年度訴字第一三七七號判處有期徒刑六月、因違反麻醉藥品管制條例案件，由本院於九十年四月十一日以九十年度上訴字第六七五號判處有期徒刑四年，嗣經最高法院於九十年七月二十六日以九十年度台上字第四六四六號判決駁回上訴而確定，上開二罪再由檢察官聲請本院於九十一年四月二十九日以九十一年度聲字第四八五號裁定應執行有期徒刑四年二月；另因違反毒品危害防制條例案件，由臺灣臺中地方法院以八十九年度中簡字第一二０一號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀行三百元折算一日，上開有期徒刑四年二月、有期徒刑六月接續執行，並自九十一年七月三十日入監起算其刑期，然於九十四年九月三十日因縮短刑期假釋付保護管束而出獄，迄九十五年六月二十五日因假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。
二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得寄藏、持有，竟基於受託寄藏具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於九十七年五月間某日，在臺北縣土城市廣川醫院附近，受真實姓名年籍不詳綽號「長腳」之成年男性友人所託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿ＶＡＬＴＲＯ廠八五ＣＯＭＢＡＴ型金屬模型槍換裝土造金屬管及加裝土造金屬撞針製造而成之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、由口徑九ＭＭ制式空包彈組合直徑八．七±０．五ＭＭ金屬彈頭組合而成之改造子彈三顆（其中一顆因鑑驗試射而擊發），而未經許可同時將前揭槍、彈藏置在臺北縣土城市○○街○號五樓住處客廳天花板內。嗣乙○○得知綽號「長腳」之成年男性友人已經死亡，遂於九十八年二月一日凌晨一時許，自住處以側背包攜出上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支、改造子彈三顆擬前往他處丟棄，惟乙○○因已與友人約同前往臺北縣板橋市○○街○○○號卡拉ＯＫ唱歌，乃由不知情之友人 吳鍊 畫駕駛 陳富國 所有之車號0000000號自用小客車前往臺北縣樹林市搭載乙○○一同前往臺北縣板橋市○○街○○○號之卡拉ＯＫ店，迨九十八年二月一日凌晨三時十五分許，當乙○○欲自臺北縣板橋市○○街○○○號前之空地駕駛車號0000000號自用小客車搭載不知情之友人甲○○、 王俞婷 離開而甲○○及王俞婷並已進入車號0000000號自用小客車後座之際，適遇警方臨檢，乙○○倉惶之下，旋將裝有前揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支、改造子彈三顆之側背包內之槍、彈放入車號0000000號自用小客車副駕駛座前方置物箱內。其後經警徵得乙○○同意執行搜索，當場在上開車輛副駕駛座前方置物箱內扣得前揭槍、彈而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○於警詢及偵查時、原審準備程序及審理中之自白，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查被告乙○○於警詢及偵查時、原審準備程序及審理中之自白，並非出於不正之方法，而為任意性之自由陳述，且被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理中皆同意作為證據（詳本院九十八年九月二十八日準備程序筆錄第三頁、九十八年十月七日審判筆錄第四頁及九十八年十二月二十三日審判筆錄第七頁），揆諸前揭說明，自有證據能力。
二、證人甲○○於警詢時之陳述，有證據能力：按「刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：『被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。』立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。」（詳最高法院九十六年度台上字第四一三號判決意旨），是以「刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述『具有可信之特別情況』，且為證明犯罪事實之存否所『必要』者，均例外地賦與證據能力。所謂『具有可信之特別情況』，係屬『信用性』之證據能力要件，而非『憑信性』之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於『真意』、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。」（詳最高法院九十七年度台上字第二七九九號判決意旨）。查證人甲○○於警詢時之陳述，被告乙○○於本院準備程序及審理時要求傳喚對質，惟證人甲○○經本院多次傳喚未到，經命警拘提無著，有送達證書、拘票及證人甲○○個人基本資料附卷可稽，致客觀上發生不能到庭陳述並接受詰問之原因，則其於警詢中所為之陳述，是否經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者而具有證據能力，茲分析如下：
（一）證人甲○○於警詢時證述：警方到達時我帶我女友王俞婷在車內，當時乙○○坐在駕駛座位置，見到警方到場就從隨身皮包內取出槍枝放到副駕駛座置物箱內，扣案槍枝係乙○○的，因為我看到他從身上拿出來，我原本不知道乙○○身上有槍，是因為在車上時看到警察到場乙○○將槍枝從身上拿出來放到副駕駛座的置物箱內始知道乙○○有槍等語（詳偵查卷第十九頁）。
（二）證人王俞婷於警詢時證述：警方到達時我在車內，當時乙○○坐在駕駛座位置，見到警方到場就從隨身皮包內取出槍枝放到副駕駛座置物箱內，扣案槍枝係乙○○的，確定就是該槍枝等語（詳偵查卷第二二頁）。
（三）被告乙○○於警詢及偵查時、原審準備程序及審理中之自白內容亦為扣案槍枝、子彈是因為遇警方臨檢時，怕遭警方發現，便將自己所放置於側背包內槍彈放入自小客車副駕駛座前方置物箱內，是我本人放置的等語，內容詳如後述（警詢筆錄詳偵卷第八頁至第十三頁、偵訊筆錄詳偵卷第六七至第六八頁、原審自白內容詳原審卷第五四頁至第五六頁及第六九頁至第七二頁）。
（四）上述證人甲○○之證述內容之「可信性」方面（即具有可信之特別情況，係指陳述時之外部客觀情況較值得信用，陳述經過並未受有其他外力影響而較為可信）：
所謂「具有可信之特別情況」之情形，應參酌陳述時之各種外部情況，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。經比對證人甲○○警詢時之證述與證人王俞婷之證述、被告乙○○於警、偵、原審時之自白內容均相符，另參酌證人甲○○於警詢時之外部情況，並無被告乙○○在場之心理壓力，未及顧慮向警方據實陳述之後果，較無刻意虛偽陳述或迴護推卸之可能，足證證人甲○○於警詢中所述具備特別可信性。
（五）證人甲○○警詢證述之「必要性」方面（即證明犯罪事實存否所必要者，係指無法再從同一證人取得證言，而有利用該原陳述以證明犯罪事實之必要性）：
本件檢察官起訴被告乙○○持有本案槍彈之犯行，被告乙○○於上訴本院後始改稱扣案槍、彈係證人甲○○所持有，故證人甲○○前揭警詢中之證述即為證明被告乙○○本案犯罪之存否所必要，而具有不可欠缺性。
從而，證人甲○○於警詢中之陳述，既具有前揭「可信性」及「必要性」，自具有證據能力。
三、關於搜索扣押之證物部分（即扣案之改造手槍及子彈部分），有證據能力：
搜索乃發現被告或犯罪證據物件及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件（含電磁紀錄）及住宅或其他處所，施以搜查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索係干預被搜索人自由、住宅或財產權之處分，因而，基於「法律保留原則」，發動實施搜索處分時，必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。又搜索係以「令狀搜索」為原則，搜索時應用搜索票（詳刑事訴訟法第一百二十八條第一項）；搜索票應記載應加搜索之處所（同法第一百二十八條第二項第三款）。但因本質上，搜索係帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，是我國乃承認「無令狀搜索（無票搜索）」之情形，就類型而言，包括附帶搜索（刑事訴訟法第一百三十條，係緊隨於拘捕、羈押之無令狀搜索，目的係防止被告身懷武器或其他危險物品，危及執法人員、被告本人或第三人之身安全）、逕行搜索（刑事訴訟法第一百三十一條第一項，目的在發現被告，除拘捕後之附帶搜索外，不得再為其他搜索）、緊急搜索（刑事訴訟法第一百三十一條第二項，目的在迅速取得證據以資保全，主體為檢察官，但司法警察受檢察官指揮後，亦可實施）及同意搜索（刑事訴訟法第一百三十一條之一）。是以搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。故受搜索人同意搜索時，為免受搜索人是否出於自願性之同意發生爭執，應將同意意旨記明搜索、扣押筆錄，以明責任（此部分參照刑事訴訟法第一百三十一條之一立法理由）。本件警方以同意搜索之方式，於車號0000000號自用小客車副駕駛座前方置物箱內，扣得本案改造手槍、子彈之事實，有被告乙○○及 吳鍊畫 出具之自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據／無應扣押之物證明書附卷可稽（詳偵查卷第二六頁至第三二頁），是此搜索合於前揭同意搜索之要件，是警員搜索、扣押程序洵無違法之處，則警員當時發動搜索後所扣得之物，均具證據能力無疑，至警員對被告乙○○搜索後所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，係依刑事訴訟法第四十二條，於職務上製作之紀錄文書，復無證據可認有何顯不可信之情況，或經變造、偽造，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力。
四、內政部警政署刑事警察局九十八年二月五日刑鑑字第０九八００一三六四八號槍彈鑑定書，有證據能力：
按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院署檢察長概括選任鑑定槍彈有無殺傷力之鑑定機關，依上開說明，上開鑑定機關所出具之槍彈鑑定書應具證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○於本院九十八年九月十四日第二次行準備程序時及九十八年十月七日、九十八年十二月二十三日審理中始矢口否認有何寄藏改造手槍、子彈之犯行，辯稱：改造槍、彈不是我的，而是甲○○的，因為甲○○說要給我三十萬元，要求我擔下來，槍、彈是甲○○查獲當日才帶出門，但他沒有將槍、彈帶入卡拉ＯＫ店，那天也不是我去載甲○○，當天我們是約好一起離開，我不知道是何人載甲○○到卡拉ＯＫ店，而警員係在車號0000000號自用小客車副駕駛座前置物箱找到這把槍、彈云云。然查：
（一）上揭事實，業據被告乙○○迭於警詢時（詳偵查卷第十頁至第十三頁稱：「（問：警方所查扣物品是何人所持有？做何用途？）是我所持有，手槍一支、彈匣一個及改造子彈三顆是一位已故友人綽號『長腳』（台語）放我這裡叫我代他保管的，現因他已過世，所以我今一日我準備要把它拿去丟棄，但還未丟棄就為警方查獲。（問：你今一日因何事前往板橋市○○街○○○號？為何會駕駛車號0000000號自用小客車？）今一日一時許，我原要外出將所持有該把槍械拿去大漢溪丟棄，．．．（問：據你供稱槍械為你所有，因何警方查獲槍械當時槍械是放置車號0000000號自用小客車副駕駛座前方置物箱內？是何人放置？）因我遇警方臨檢時怕為警方發現便將放於側背包內槍械放入車號0000000號自用小客車副駕駛座前方置物箱內，是我本人放置的。．．．（問：綽號『長腳』之友人何將槍械寄放在你那裡？）因他可能認我比較單純，交往沒那麼複雜，不易被警方查獲。（問：綽號『長腳』之友人何時寄放在你那裡？）約於九十七年五、六月間寄放。．．．平日我都藏放在住處客廳天花板上。
（問：你與車主陳富國、吳鍊畫、甲○○及王俞婷有無仇恨或糾紛？他們是否知情你持有該槍械？）均沒有，他們原先都不知情。」等語）、偵查中（詳偵查卷第六七頁至第六八稱：「（問：是否在九十八年二月一日凌晨三點十五分在北縣板橋市○○街○○○號前當場查獲並扣得改造手槍一支、改造子彈三顆、彈匣一個？）是，這是我綽號『長腳』的朋友放在我這邊的，他土城廣川醫院附近交給我，他說寄放在我這裡，但是他已經死了。（問：為何將槍、子彈放在車上？）我是要將槍枝拿去丟掉的。．．．（問：你車上載的甲○○、王俞婷是否知道你持有槍枝？）本來不知道，是我看到警車過來我就將槍跟子彈從包包拿出來放在車子右前方的置物箱，他們可能有看到。」等語）及原審準備程序（詳原審判第五四頁背面稱：「（問：對於檢察官所陳述起訴之事實有何意見？）承認有檢察官所起訴之事實，是九十七年五月間某日由年約四十歲左右之男性友人『長腳』在臺北縣土城市廣川醫院附近將扣案槍彈交給我，說要先放我這邊，他說因為放在我這邊比較安全，我當時拿到壹把改造手槍及三顆子彈，我將槍彈藏放在土城市○○街住處，後來因為『長腳』被人打死，我就於九十八年二月一日凌晨一時許想要帶上開槍彈去丟棄，在半路上遇到警察臨檢而被查獲，跟我同車的其他友人本來不知道我有帶槍，是後來警察搜索的時候才知道。」等語）、原審審理時（詳原審卷第七十頁背面至第七一頁稱：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我承認。．．．（問：『長腳』為何要把槍彈放在你那邊？）他說我沒有跟外面的人有什麼來往，寄放在我這邊比較安全。（問：查獲當天為何要攜帶槍彈？）『長腳』死亡之後，我就想要把本件槍彈丟掉，不知道要丟到哪裡，也不敢帶出去，是過年大掃除的時候才想起來，覺得放在家裡不好，才拿出去要丟。（問：『長腳』交給你之後，槍彈都放在何處？）放在我位於臺北縣土城市○○街○號五樓住處的客廳天花板。（問：為何要讓『長腳』寄放？）因為不好意思拒絕，因為當時『長腳』說放幾天就好。
．．．（問：為何要跑到板橋去丟？）我不知道要丟何處，我怕被別人知道，我拜託朋友載我去，他們事先都不知道。」等語）一致供承不諱，被告乙○○前揭於警詢及偵查時、原審準備程序及審理中之自白，並非出於不正之方法，且被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理中皆同意作為證據，足徵前揭被告乙○○自白係出於任意性，自得作為證據。
（二）被告乙○○雖於本院九十八年九月十四日第二次行準備程序時及九十八年十月七日、九十八年十二月二十三日審理中始改辯稱：改造槍、彈不是我的，而是甲○○的，因為甲○○說要給我三十萬元，要求我擔下來云云，惟：
１、被告乙○○於九十八年八月十四日所具上訴狀之上訴理由內容卻係：「按刑事訴訟法第一百三十一條第一項各款規定，對汽車搜索時在汽車內發現應逮捕或拘提之被告或犯罪嫌疑人時，此種搜索只能為有限度的搜索，亦即只能於逮捕後在車廂內以目光搜索有無危害警察安全之人或物，如在目光所及之處看到應扣押之物，亦能扣押，至其他進一步的證據搜索，則應聲請搜索票始能為之，故本次被告乙○○被逮捕後係未經合法程序逕行搜索，故扣押物不得作為證據也無證據能力，且上訴人也認本次科刑過重。」，此有被告乙○○前揭上訴狀在卷可佐，亦即被告乙○○上訴理由係主張該臨檢實施搜索為不合法，從未提及其所改辯稱之「槍、彈係甲○○的，係甲○○要給我三十萬元要我擔下來」乙節，嗣本院九十八年九月十四日第一次行準備程序時，提示被告乙○○於警員執行搜索前所出具之「自願受搜索同意書」（詳偵查卷第二六頁）後，亦即沒有其上訴理由狀內所載之實施搜索不合法之情形時，被告乙○○即當庭表示家人要替其另選任辯護人，希望法官另訂準備程序，直至第二次準備程序即九十八年九月二十八日時，被告乙○○又表示因家人表示律師費負擔不起，上訴理由狀中主張搜索不合法乙節係被告乙○○亂寫的，才會寫搜索不合法，現在要改辯稱槍枝是甲○○的，是甲○○說要給三十萬元要被告乙○○頂下來云云（詳本院九十八年九月二十八日準備程序筆錄第二頁稱：「（問：你的家人是否要幫你請律師？）我家人律師費負擔不起，槍並非我的，槍枝是甲○○所有。是他叫我幫他頂下來，說要給我三十萬元。而上訴理由是我亂寫的，才會寫搜索不合法，現在我要說槍枝是甲○○的。我在警詢、偵查、原審皆供稱扣案的槍彈是我的，是因為甲○○說要以三十萬元的代價，要我擔下來，我在偵查中說甲○○、 王于婷 不知道，這是甲○○要我這麼說的。」等語），則倘上開扣案改造手槍、子彈確實係甲○○所有，何以被告乙○○迭於警詢、偵查、原審皆自白係其受綽號「長腳」之友人寄藏持有，從未提及係甲○○所有而要伊頂下之情節，甚且於上訴狀內與本院第一次準備程序中均未提及，直至九十八年九月二十八日第二次準備程序時始辯稱上訴狀所寫搜索不合法係其亂寫的，現在要改稱槍枝係甲○○所有？
２、被告乙○○迭於警詢、偵查、原審均詳細供述一同遭警臨檢之甲○○、王俞婷就其持有改造手槍與子彈皆不知情，核與證人甲○○於警詢時所述：警方到達時我帶我女友王俞婷在車上，當時乙○○坐在駕駛座位置，見到警方到場就從隨身皮包內取出槍枝放到副駕駛座置物箱內，扣案槍枝係乙○○的，因為我看到他從身上拿出來，我原本不知道乙○○身上有槍，是因為在車上時看到警察到場乙○○將槍枝從身上拿出來放到副駕駛座的置物箱內始知道乙○○有槍等語（詳偵查卷第十九頁）、證人王俞婷於警詢時所述：警方到達時我在車內，當時乙○○坐在駕駛座位置，見到警方到場就從隨身皮包內取出槍枝放到副駕駛座置物箱內，扣案槍枝係乙○○的，確定就是該槍枝等語（詳偵查卷第二二頁）均相一致， 益徵 被告乙○○於本院九十八年九月十四日第二次行準備程序時及九十八年十月七日、九十八年十二月二十三日審理中始改辯稱：改造槍、彈不是伊的，而是甲○○的，因為甲○○說要給伊三十萬元云云，核係事後圖免卸責之詞，不足採信。
３、又被告乙○○復辯稱：槍、彈是甲○○查獲當日才帶出門，但他沒有將槍、彈帶入卡拉ＯＫ店，那天也不是我去載甲○○，當天我們是約好一起離開，我不知道是何人載甲○○到卡拉ＯＫ店，而警員係在車號0000000號自用小客車副駕駛座前置物箱找到這把槍、彈云云（詳本院九十八年十二月二十三日審判筆錄第八頁至第九頁稱：槍彈是在查獲當天甲○○才帶出門，並非在九十七年五月間長腳交給我的。甲○○沒有將槍彈帶入卡拉ＯＫ店，那天晚上不是我去載甲○○，我們是在卡拉ＯＫ一起唱歌，我們是一起離開，我不清楚係何人載甲○○到卡拉ＯＫ店，警察是在我車上副駕駛座的前置物箱找到這把槍、彈等語），則倘如被告乙○○所辯，甲○○係於查獲當日之九十八年二月一日始將扣案之槍、彈攜出，且甲○○並未將扣案之槍、彈帶入卡拉ＯＫ店內，而甲○○亦非與被告乙○○一同乘座車號0000000號自用小客車至卡拉ＯＫ店，被告乙○○係與甲○○要離開卡拉ＯＫ店要開車時，始為警於車號0000000號自用小客車副駕駛座前置物箱內扣得本案槍、彈等各節為真，則甲○○既未與被告乙○○一同乘坐車號0000000號自用小客車至卡拉ＯＫ店而係自行前往卡拉ＯＫ店，甲○○復未將扣案之槍、彈攜入卡拉ＯＫ店，則為何要離開卡拉ＯＫ店時，甲○○之槍、彈會置於車號0000000號自用小客車副駕駛座之置物箱內？準此，益徵被告乙○○所辯各節，顯係虛偽，而係避重就輕之詞，不足採信。
（三）又扣案改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、改造子彈三顆（具直徑八點七±零點五釐米金屬彈頭，其中一顆因鑑驗試射而擊發）經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），係由仿ＶＡＬＴＲＯ廠八五ＣＯＭＢＡＴ型金屬模型槍製造之改造槍枝，換裝土造金屬槍管及加裝土造金屬撞針而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈三顆，均係由口徑九釐米制式空包彈組合直徑八．七±０．五釐米金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有該局九十八年二月五日刑鑑字第０九八００一三六四八號槍彈鑑定書一件暨所附槍彈照片六幀附卷可稽（詳偵查卷第七十一頁、第七十二頁），足認被告乙○○受寄藏之改造手槍一支、改造子彈三顆皆具有殺傷力。
（四）綜上所述，互核以參，被告乙○○於本院第二次行準備程序時及審理中所辯，尚不足採信，是本案事證明確，被告非法寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈等犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（詳最高法院七十四年台上字第三四００號判例參照），故被告乙○○持有扣案改造手槍、子彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。又被告係以一寄藏行為同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，應構成想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。又被告乙○○前後因違反藥事法案件，經原審法院於八十七年一月二十六日以八十六年度訴字第一三七七號判處有期徒刑六月、因違反麻醉藥品管制條例案件，由本院於九十年四月十一日以九十年度上訴字第六七五號判處有期徒刑四年，嗣經最高法院於九十年七月二十六日以九十年度台上字第四六四六號判決駁回上訴而確定，上開二罪再由檢察官聲請本院於九十一年四月二十九日以九十一年度聲字第四八五號裁定應執行有期徒刑四年二月；另因違反毒品危害防制條例案件，由臺灣臺中地方法院以八十九年度中簡字第一二０一號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀行三百元折算一日，上開有期徒刑四年二月、有期徒刑六月接續執行，並自九十一年七月三十日入監起算其刑期，然於九十四年九月三十日因縮短刑期假釋付保護管束而出獄，迄九十五年六月二十五日因假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論等情，有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各一份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、原審並適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、同條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款之規定，審酌槍枝、彈藥之非法寄藏，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告乙○○應無不知之理，竟為本件寄藏槍枝、子彈犯行，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其寄藏槍枝、子彈之數量，及其素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪後自警詢時迄原審審理時皆坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，因而判處被告乙○○有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元並諭知易服勞役之折算標準。另就扣案仿ＶＡＬＴＲＯ廠八五ＣＯＭＢＡＴ型金屬模型槍製造之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及具有殺傷力之改造子彈二顆，認均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收，復敘明扣案具有殺傷力之改造子彈一顆，因鑑驗試射擊發，均喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，已不具殺傷力，均非違禁物，而不予宣告沒收。經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告乙○○提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告乙○○及其辯護人請求傳訊證人甲○○訊問扣案槍、彈是否甲○○所有，惟證人甲○○迭經本法院多次傳喚後，依法拘提而未到庭，是本院已依法定程序或其他合理方法仍無法使其出庭，此有前揭送達回證、拘票以及拘提無著報告書附卷可稽，業如上述，是證人甲○○現已所在不明而無法傳喚，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國98年12月30日