裁判字號：臺灣臺中地方法院104年審易字第994號刑事判決
裁判日期：民國104年06月29日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度審易字第994號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪偉倫選任辯護人歐嘉文律師選任辯護人 許哲嘉 律師上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7092號），本院判決如下：
主文洪偉倫犯非法由自動付款設備取財罪，共叁罪，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其餘被訴於一○三年八月十日、同年八月十三日、同年十一月三日及同年十一月十三日犯竊盜罪部分，暨於同年十一月十三日犯非法由自動付款設備取財罪部分，均無罪。
犯罪事實
一、洪偉倫意圖為自己不法之所有，分別於民國103年8月10日及同年8月13日、同年11月3日或前揭日期前之某時，在其前女友 巫晞廷 位在臺中市○○區○○路○○巷○○號6樓之1住處房間內，擅自取出巫晞廷所有置於其住家房間抽屜內之臺灣中小企業銀行（下簡稱臺灣中小企銀）卡號521-62-8XXX5-2號之金融卡後，分別於103年8月11日、同年8月13日、同年11月3日，在臺中市○○區○○路0段0號7-11便利商店內之自動櫃員機，持上開金融卡，輸入巫晞廷曾告知之密碼，致使提款機之識別系統誤認其係有權持有該金融卡之人，而以此不正方法先後10次、各提款新臺幣（下同）2萬元(8月11日)、2萬元(8月11日)、2萬5元(8月13日)、2萬5元(8月13日)、2萬5元(8月13日)、2萬元(11月3日)、2萬元(11月3日)、2萬5元(11月3日)、2萬5元(11月3日)、2萬5元(11月3日)（共計20萬30元），得手後，均供己所用，並於每次領完款項後，再伺機將上開金融卡放回原處。嗣於104年1月14日12時許，巫晞廷刷存摺發現遭盜領而報警處理，經警通知洪偉倫到案說明而查獲。
二、案經巫晞廷訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能力，被告及選任辯護人具狀表示同意卷內所附證據均有證據能力（見本院卷第16頁反面），並於本院審理時均表示沒有意見等語（見本院卷第25頁正面），且檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第27頁正面），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體方面
甲：有罪部分
一、上開犯罪事實，業據被告洪偉倫於警詢及偵查中檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第4至6頁、第22至23頁、本院卷第15頁正面、第25頁正面），核與證人即告訴人巫晞廷於警詢、偵查中檢察事務官詢問及本院審理時所證述之情節相符，復有警員職務報告書、被告與告訴人於通訊軟體LINE對話內容翻拍照片1張、告訴人之臺灣中小企業銀行帳戶之存摺節本影本及提款卡影本（偵卷第3頁、第14頁、第15頁），是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之犯行均堪以認定，皆應依法論科。
二、按刑法第339條之2所謂「自動付款設備」係指藉由電子控制系統設置預定之功能，而由機械本身提供轉帳、領取現金等相關金融服務之設備，只須符合特定操作程序、且輸入之帳號、密碼均屬相符，即可在該帳戶存款餘額額度內從事提款、轉帳或其他金融交易。又同條所稱「不正方法」包括一切非以合法、正確方式操作自動付款設備之行為，故無權使用他人資料者亦屬之。是核被告洪偉倫所為，係犯刑法第339條之2第1項之意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。又被告於103年8月11日共2次、同年8月13日共3次、同年11月3日共5次，均利用不正方法使前揭自動付款設備之識別系統對真正持卡人之識別陷於錯誤而提領巫晞廷之上開臺灣中小企銀帳戶內現金，上述各日取得金融卡後進而提領2次、3次或5次，各日間的提領行為，係於當日密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一犯意為之，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，是被告應於103年8月11日、8月13日及11月3日各犯一罪，共3罪。起訴書認被告10次利用自動付款設備詐欺等各罪間，犯意各別，應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。
三、爰審酌被告與告訴人案發前係男女朋友關係，竟因缺錢賠償遭軍校退學之費用，即辜負告訴人之信任，未經告訴人同意或授權，擅自拿取告訴人金融卡經由自動付款設備盜領款項共計20萬30元，所為誠屬可議，應予非難，惟念其於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行，尚知悔悟，且於本院審理中與告訴人巫晞廷達成調解，並當場交付20萬100元予告訴人，有本院104年度司中調字第2048號調解程序筆錄1份在卷可憑（見本院卷第22頁），所受之損害已獲得賠償，另參以被告之犯罪動機、目的、犯罪後坦承犯行，並具有大學肄業學歷之智識程度、家庭經濟狀況小康（見被告之個人戶籍資料查詢結果、調查筆錄受詢問人資料欄所載），兼衡被告係為支付之前就讀軍校退學後之賠償金而為本件之犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並就所宣告之刑及所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮，致觸刑章，於本院審理時坦承上情，深感悔悟，且已與告訴人達成調解，已如前述，經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：洪偉倫意圖為自己不法之所有，分別於103年8月10日及同年8月13日、同年11月3日、同年11月13日或前揭日期前之某時，在其前女友巫晞廷位在臺中市○○區○○路○○巷○○號6樓之1住處房間內，徒手竊取巫晞廷所有置於抽屜內之臺灣中小企業銀行卡號521-62-8XXX5-2號之金融卡1張。得手後，並持該金融卡實施前揭10次盜領帳戶款項犯行，及於103年11月13日持該金融卡以不正方法提領存款，因認被告竊取告訴人所有金融卡之行為及103年11月13日盜領存款行為，係涉犯四次刑法第320條第1項之竊盜罪嫌及另犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別規定甚明。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。又按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩，最高法院71年度台上字第7031號判決意旨參照。
三、經查，被告於案發時係未經告訴人同意或授權而擅自拿取告訴人放置在住處抽屜內之臺灣中小企銀金融卡，並持以前往臺中市○○區○○路0段0號7-11便利商店內之自動櫃員機輸入密碼盜領告訴人臺灣中小企銀帳戶內款項等事實，固經本院認定如前。惟依被告於偵查中檢察事務官詢問時供稱：伊持該提款卡領完後伊又放回抽屜（見偵卷第22頁反面），佐以證人即告訴人巫晞廷於本院審理具結後時證述：（問：按照臺灣企銀存摺交易明細所示8月11日被盜領2次，8月13日被盜領3次，11月3日被盜領5次，你何時知悉？）我刷本子之後才知道，我在刷本子之前沒有發現金融卡不見，都還在我的抽屜內。（問：你在刷簿子之前，都沒有發現金融卡有被拿去盜刷？）沒有，也沒有發現我的金融卡被動過。…（問：你發現存款被盜領之前，你有一直確定提款卡是否在原來放置的地方？）我不時都會去看一下，我查看時提款卡都在，所以沒有懷疑有遭到盜領等語（見本院卷第25頁反面至第26頁正面），足見被告於103年8月11日及同年8月13日、同年11月3日盜領款項後確有將提款卡放回原處，告訴人方未能及時發現金融卡曾遭被告持以盜領之事實，是以，被告取走告訴人之臺灣中小企銀金融卡盜領款項後，旋即將該金融卡藉由放置回原處（即告訴人實力支配範圍內）之方式歸還予告訴人之事實，可堪認定。準此，被告顯係因暫時使用之目的而取走臺灣中小企銀金融卡，於達成盜領帳戶內款項目的後，即行歸還金融卡，足見被告未經告訴人同意或授權拿取臺灣中小企銀金融卡時，尚無將該金融卡據為己有之不法所有意圖，應屬合理之認定。綜上所述，檢察官所舉證據資料，既無從認定被告拿取告訴人金融卡時主觀上存有據為己有之不法所有意圖，揆諸前揭說明意旨，即不得以刑法第320條第1項之竊盜罪相繩，公訴人認此部分涉有竊盜犯行，容有未洽，自應由本院為無罪之諭知。
四、至公訴人認被告洪偉倫於103年11月13日，在其前女友巫晞廷位在臺中市○○區○○路○○巷○○號6樓之1住處房間內，徒手竊取巫晞廷所有置於抽屜內之臺灣中小企業銀行（下簡稱臺灣企銀）卡號521-62-8XXX5-2號之金融卡，及於103年11月13日持該金融卡以不正方法提領款項之犯行，無非係以被告於警詢時之陳述略以：伊竊取巫晞廷提款卡之次數、金額分別為103年8月11日盜領新臺幣20,000元、103年8月11日盜領新臺幣20,000元、103年8月13日盜領新臺幣20,005元、103年8月13日盜領新臺幣20,005元、103年8月13日盜領新臺幣20,005元、103年11月3日盜領新臺幣20,000元、103年11月3日盜領新臺幣20,000元、103年11月3日盜領新臺幣20,005元、103年11月3日盜領新臺幣20,005元、「103年11月13日盜領新臺幣20,005元」、總共盜領次數為10次，總共盜領金額為新臺幣20萬零30元整等語（見警卷第5頁正面）；及證人即告訴人巫晞廷於警詢時之證述略以：洪偉倫他從竊取伊個人提款卡後，盜領伊提款卡內的現金、次數分別為103年8月11日盜領新臺幣20,000元、103年8月11日盜領新臺幣20,000元、103年8月13日盜領新臺幣20,005元、103年8月13日盜領新臺幣20,005元、103年8月13日盜領新臺幣20,005元、103年11月3日盜領新臺幣20,000元、103年11月3日盜領新臺幣20,000元、103年11月3日盜領新臺幣20,005元、103年11月3日盜領新臺幣20,005元、「103年11月13日盜領新臺幣20,005元」、總共盜領次數為10次，總共盜領金額為新臺幣20萬零30元整等語（見警卷第7頁反面）為其論據。惟查：告訴人系爭帳戶於103年11月3日共有5筆跨行提款資料，支出金額分別為20,000元、20,000元、20,005元、20,005元、20,005元，於103年11月13日並無任何提領或存款紀錄，此有告訴人之臺灣中小企業銀行帳戶之存摺節本影本及提款卡影本1紙在卷可考（見偵卷第14頁），是本院尚無從認定被告有於「103年11月13日」以告訴人之臺灣中小企銀金融卡自告訴人上開帳戶提領20,005元之事實，自難以被告於警詢之自白及告訴人於警詢之陳述，遽認被告有於103年11月13日竊取告訴人之臺灣中小企銀金融卡及持該金融卡自告訴人帳戶提領20,005元之情事。綜上所述，本件除被告於警詢之自白及告訴人於警詢之陳述外，無其他證據足資證明被告確有於103年11月13日竊取告訴人之臺灣中小企銀金融卡及自告訴人帳戶提領20,005元之犯行，本院認檢察官所提出之證據不足使本院形成被告曾為此部分竊盜及盜領存款犯行之確信。
揆諸前揭說明，此部分自亦應由本院為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國104年6月29日
刑事第十九庭法官黃龍忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官廖春玉中華民國104年6月29日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。