裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2023號刑事判決
裁判日期：民國90年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第二О二三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第八О五號、八十九年度毒偵字第三八八八號），本院判決如左：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
被訴施用第一級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○於民國八十六年間因毒品案件，經法院判處徒刑四月確定，於八十六年十一月七日執行完畢。
二、甲○○於八十七年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官聲請，由台灣高雄地方法院（以下簡稱本院）以八十七年度毒聲字第一Ｏ九Ｏ號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經檢察官聲請，由本院以八十八年度毒聲字第二二二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以八十八年度毒聲字第三八七三號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣於八十九年一月八日保護管束期滿，由高雄地檢署檢察官於八十九年一月二十四日，以八十九年度戒毒偵字第七Ｏ號為不起訴處分確定。嗣甲○○於五年內之八十九年五月十日上午某時，復另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，在其位於高雄縣美濃鎮獅山里龜山四七號住處內施用安非他命一次，因其於同年五月十日下午四時十分許至警局接受採尿經送驗後而查獲上情。嗣經高雄地檢署檢察官聲請，再由本院以八十九年度毒聲字第五一四一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以八十九年度毒聲字第八八六四號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於右揭事實坦承不諱，而其為警查獲時所採尿送經送驗後，就甲基安非他命呈陽性反應，有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可憑，是以被告之任意性自白核與事實相符，其施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定。又查，其前於八十七年間，因施用安非他命案件，經高雄地檢署檢察官聲請，由本院以八十七年度毒聲字第一Ｏ九Ｏ號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經檢察官聲請，由本院以八十八年度毒聲字第二二二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以八十八年度毒聲字第三八七三號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣於八十九年一月八日保護管束期滿，由高雄地檢署檢察官於八十九年一月二十四日，以八十九年度戒毒偵字第七Ｏ號為不起訴處分確定，而又因右揭再度施用毒品犯行，經裁定送強制戒治，目前則經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束在案等情，有前開不起訴處分書及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前之持有毒品行為，本應論以持有毒品罪，惟其持有毒品之行為應為其後施用毒品之行為所吸收，不另論罪。查被告前於八十六年間因毒品案件，經法院判處徒刑四月確定，於八十六年十一月七日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告之前開素行，又前因施用毒品案件經不起訴處分後，未生警愓之心，猶犯本件罪行，顯見被告意志不堅，行為固不足取，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，所為係自我戕害行為，未損及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。又於被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，並於同年月十二日生效，將修正前之刑法第四十一條規定與修正後同法第四十一條第一項之規定相互比較後，修正後之刑法第四十一條第一項就得宣告易科罰金之範圍較修正前之舊法為廣，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時較有利於被告之法律即修正後之刑法第四十一條第一項規定，併諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另認：被告於八十九年一月二十二日前後二日內迄同年五月九日之間，在不詳地點有連續施用安非他命之犯行，因認被告涉有此部分之連續施用第二級毒品罪。經查：
（一）按初犯施用毒品罪者，經送觀察、勒戒後認有繼績施用毒品傾向者，縱經強制戒治期滿或交付保護管束期滿，仍需俟檢察官為不起訴處分後，方可謂完成「一犯」程序；嗣復於上開不起訴處分五年內，再犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，始屬於「二犯」範疇，應由檢察官聲請法院令入戒治處所施以強制戒治，並對其施用毒品之犯行併予提起公訴，觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項及第二十三條第一項、第二項文義甚明。是以，檢察官如就行為人於強制戒治期滿或交付保護管束期滿後，為不起訴處分前，再犯第十條施用毒品罪之行為逕行提起公訴，其起訴程序即與前揭條文規定必屬「二犯」始予提起公訴之起訴程式不合，自屬違背起訴程序，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決。查被告固坦承有於八十九年一月二十日晚間，在高雄縣美濃鎮某處施用安非他命一次，為警於同年一月二十二日在高雄縣○○鎮○○街○段一八九之二號查獲，並扣得殘留安非他命之夾鏈袋、吸食器各一個（均業經本院送驗認確殘留有安非他命）之事實，惟查，被告前次施用毒品犯行，業經檢察官於八十九年一月二十四日為不起訴處分確定等情，已如前述，則公訴人自不得就被告於不起訴處分前之施用毒品犯行予以起訴，公訴人竟對被告之此部分犯行併予起訴，顯與毒品危害防制條例第二十三條第一項、第二項規定程式不合。
（二）次查，公訴意旨又認被告於不起訴處分後翌日即八十九年一月二十五日起至同年五月九日止，仍有連續施用安非他命犯行一節，訊據被告堅決否認有此部分犯行，此外，卷內亦無任何證據足證被告涉有此部分犯行，從而被告此部分犯行自屬無從證明。
（三）從而，本院就被告之前開犯行本應分別為不受理及無罪之諭知，惟公訴人既認前開部分與本院論罪科刑部分均有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理及無罪之諭知，附此敘明。
（四）至公訴意旨請求將被告於八十九年一月二十二日遭查獲時扣得之夾鏈袋、吸食器併予沒收一節，惟被告此部分犯行既係由本院不另為不受理之諭知，亦即與被告本案犯行並無關連，本院自不得予以宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨認：被告於自八十九年一月二十二日前後二日內之某日起至同年五月十日前二日內，連續在不詳地點施用第一級毒品海洛因，因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之連續施用第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、訊據被告堅決否認涉有施用海洛因之犯行，且查，觀諸被告二次為警查獲時所採尿液之檢驗結果，僅就甲基安非命呈陽性反應，就嗎啡項目則均呈陰性反應，有高雄縣衛生局與高雄市政府衛生局分別出具之煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可憑，此外復查無其他積極證據足證被告有施用海洛因犯行，是以被告此部分犯行即屬無從證明，應由本院就其被訴施用第一級毒品罪部分，為被告無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段，第二條第一項前段，第四十七條，第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。中華民國九十年十一月二日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官周玉群右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃英彥中華民國九十年十一月五日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。