臺灣高等法院113年度上訴字第5634號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

113年度上訴字第5634號

上訴人

即被告封以諾

選任辯護人 陳映良 律師

李家盈 律師

上訴人

即被告 宋孟哲

上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1263號，中華民國113年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第26273號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於封以諾附表編號6、9、10、宋孟哲附表編號9、10之刑暨封以諾、宋孟哲定應執行刑部分均撤銷。

前開附表編號6、9、10撤銷部分，各處如附表本院主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

前開撤銷改判與上訴駁回部分，封以諾應執行有期徒刑壹年玖月，宋孟哲應執行有期徒刑壹年壹月。

　　理　由

一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告封以諾、宋孟哲已明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第147、405頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。

二、刑之減輕事由：

　㈠被告封以諾、宋孟哲已著手於附表各編號之三人以上共同詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

　㈡被告封以諾於偵查中固坦承有找被告宋孟哲前往領取包裹，以賺取報酬等情，惟於警詢中辯稱：我沒有加入詐騙集團，我被騙了（111年度偵字第26273號卷第12頁背面），於偵查中辯稱：對方有跟我說要去收貨，但我不知道是幫他們收存摺、提款卡云云（111年度偵字第26273號卷第229頁），是被告封以諾於偵查中並未自白加重詐欺之犯行，堪以認定。被告宋孟哲於偵查中雖坦承有依指示前往領取包裹並約定領取報酬等情，然於警詢中稱：我沒有加入詐欺集團（111年度偵字第26273號卷第16頁），於偵查中辯稱：我有問封以諾是不是合法，他說對方說這不違法云云（111年度偵字第26273號卷第231頁），足認被告宋孟哲於偵查中亦未自白加重詐欺、參與犯罪組織之犯行。是被告封以諾不合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑事由（被告封以諾於本案未論以參與犯罪組織），被告宋孟哲不合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑事由，附此敘明。

　㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告等上訴主張其犯罪情狀有顯可憫恕之情形，應有刑法第59條規之適用等語。經查，被告封以諾、宋孟哲所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪未遂罪，經依刑法第25條第2項減刑後，所得量處之罪低刑度為有期徒刑6月，刑度已無過重之疑慮，且現今詐欺犯罪氾濫，嚴重破壞社會經濟秩序，被告2人仍參與詐欺犯罪而助長詐欺集團之猖獗，是本案尚無情輕法重之情形，足認本案並無犯罪情狀顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。

三、撤銷原判決之理由：

　㈠被告宋孟哲上訴意旨略以：被告宋孟哲犯案時，因小孩年幼又逢待業，需錢孔急而誤觸刑典，被告犯後深自悔悟，已聲請消費者債務清理條例之更生程序，112年7月次女出生後，被告宋孟哲更需扛起家計重擔，原審就前揭被告犯罪時所受之刺激、生活狀況、犯罪後之態度等量刑基礎未予調查，請從輕量刑等語。

　㈡被告封以諾上訴意旨略以：被告封以諾現已認罪，且與到庭之被害人和解，與原審量刑因子已有不同，請從輕量刑等語。

　㈢撤銷原判決部分（被告封以諾附表編號6、9、10之刑、被告宋孟哲附表編號9、10之刑、定應執行部分）：

　1.原審經詳細調查後，以被告封以諾就附表編號6、9、10、宋孟哲就附表編號9、10犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告宋孟哲固於原審及本院坦承全部犯行，惟於偵查中並未有自白參與犯罪組織之情形，原審認被告宋孟哲合於修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑之規定，於量刑時一併衡酌，顯有違誤；⑵被告封以諾於本院與附表編號6、9、10之被害人達成和解、調解並均已給付完畢，被告宋孟哲於本院與附表編號9之被害人達成調解並給付完畢等情，有調解筆錄、和解筆錄可按（本院卷第207至208、413至414頁），犯後彌縫態度可取，是以本件此部分之量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未合。故被告封以諾、宋孟哲就此部分之刑度部分提起上訴，為有理由，自應由本院就原判決撤銷改判，且原審所定應執行刑亦失所附麗，同應一併撤銷。　

　2.本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告封以諾、宋孟哲正值青壯，不思循求正當途徑賺取財物，為貪圖一己私利，竟參與詐欺集團，分別擔任監控取簿手及取簿手之工作，所涉情節非屬輕微，幸因為警及時查獲而未遂，惟被告等均已著手為詐欺之行為，所為助長詐欺犯罪猖獗，嚴重危害財產交易安全及社會經濟秩序，實值非難；另衡酌被告封以諾於警詢、偵查、原審及本院準備程序均否認犯行，於本院審理程序時坦承犯行，被告宋孟哲於警詢、偵查否認犯行，於原審、本院均坦承犯行，被告封以諾於本院與附表編號6、9、10之被害人達成和解、調解並均已給付完畢，被告宋孟哲於本院與附表編號9之被害人達成調解並給付完畢等犯後態度，兼衡被告2人之素行、犯罪動機、手段、於本院自陳之智識程度（被告封以諾：高中畢業；被告宋孟哲：國中畢業）、生活狀況（被告封以諾：已婚，無子女，從事汽車包膜，與太太同住，需要撫養太太、父母；被告宋孟哲：已婚，有2名未成年子女，從事電梯外包，與太太、子女同住，需要撫養太太、子女、父母）等一切情狀，就撤銷部分各量處如主文第2項所示之刑。

　㈣駁回上訴部分（其餘部分）：

　1.按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第2121號刑事判決）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審先依刑法第25條第2項減輕其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：審酌被告宋孟哲、封以諾不思以合法途徑賺取錢財，依 黃承駿 指示擔任收取銀行帳戶之取簿手、監控取簿手工作，貪圖不勞而獲，價值觀念顯有偏差，助長詐欺犯罪盛行，危害社會治安，其行為實應非難，參以被告宋孟哲於原審審理中坦承犯行，被告封以諾於原審審理中否認犯行等犯後態度，兼衡被告2人不同之前科素行（被告宋孟哲無前科紀錄）、犯罪手段、於本案詐欺集團之分工、造成之損害，暨被告封以諾自陳學歷為高中畢業，從事汽車包膜業、需扶養配偶，被告宋孟哲自陳學歷為國中畢業，從事電梯外包工作、需扶養配偶與母親等一切情狀，分別量處如附表「原審主文」欄所示之刑。被告封以諾、宋孟哲雖以前詞提起上訴，然即令將被告封以諾、宋孟哲所提事由列入考量，亦難認原審所量之刑度有何過重之情事。原審已基於刑罰目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定及定執行刑，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，經核其量刑尚屬允當。

　2.按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第一百四十四條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決要旨參照）。被告封以諾於本院審理時雖為認罪之表示，然被告封以諾於警詢、偵查、原審、上訴理由、本院準備程序時均否認犯行，並聲請傳喚所有被害人為證人，被告封以諾所為實已耗費大量司法資源，自無從以其於本院審理時事後坦認犯行，因而視為有利於訴訟經濟，被告封以諾之認罪對訴訟經濟之節省成效甚微，參諸前揭判決要旨，此部分認罪之量刑減讓幅度已極為微小，是本院於將此部分犯後態度納入考量後，再審酌前述原審於量刑之各項審酌，認原審之量刑仍為適當而應予以維持。

　3.從而，原判決關於被告封以諾、宋孟哲除前揭經撤銷部分外之刑度並無不當，應予維持，被告封以諾、宋孟哲就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

　㈤被告封以諾、宋孟哲所犯均為同類型之詐欺等案件，考量刑罰經濟與責罰相當，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，就撤銷改判所處之刑與主文第3項上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。

四、按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。被告宋孟哲於本院請求予以緩刑宣告等語，經查，被告宋孟哲固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參。然被告宋孟哲僅與附表編號9之被害人達成調解並賠償損害，而其餘被害人均未能獲得賠償，實難認就其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰不予緩刑之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官黃冠傑起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官劉嶽承

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官黃翰義

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官王耀興　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官蘇佳賢

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

附表