裁判字號：臺灣基隆地方法院89年訴字第87號民事判決
裁判日期：民國90年07月02日
裁判案由：給付工程款
臺灣基隆地方法院民事判決八十九年度訴字第八七號
原告昱鼎營造有限公司法定代理人乙○○被告東佶營造工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾捌萬壹仟壹佰貳拾參元，及其中貳佰貳拾肆萬肆仟伍佰壹拾玖元自民國八十九年一月二十一日起，另外肆拾參萬陸仟陸佰零肆元自八十九年八月二十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾萬元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰陸拾捌萬壹仟壹佰貳拾參元，為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣四百一十七萬六千零三十八元，及其中二百七十五萬三千零六十九元自民國八十九年一月二十一日起，其中一百四十二萬二千九百六十九元自八十九年八月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告向基隆市政府承攬「崇德路道路工程」後轉包予下包施工，因與下包發生糾紛而致停工，被告為免因此延誤工期而受罰，乃託他人請求原告能繼續施工，故兩造於民國八十八年六月七日簽訂工程合約書。原告於八十八年六月進場繼續施工後，即日夜兼程趕工，惟因崇德路工程範圍內部分居民之私設財物侵入路權線內，及因依被告提供之圖說施工，竟發生鄰近工地之建物發生安全疑慮，居民屢為抗議，造成工程無法全面進行，原告只得就部分之施工項目先為施工，未料被告於八十八年十二月十六日竟致函原告，指稱工地幾乎已成停工狀態，隨後又於同年月二十一日以東營工（88）字第○九四號函通知原告，稱：渠已依合約第二十四條規定解除契約。原告因被告未能提供可施作工程之工地，卻遭被告以施工進度落後為由解除契約，本欲據理力爭，然因被告既已不願將系爭工程交於原告承攬，甚至憑空指摘、編造不實之說詞，原告自無法為被告繼續施工，況被告業已收回工地，故原告即無法繼續履行契約。
（二）依兩造工程合約書「付款辦法」第（１）款約定：「工程開工後每三十日由甲方(指被告)審核乙方(指原告)在該期內完成之工程估驗計價並經基隆市政府核發該期估驗款後，支付該期估驗計價百分之九十（保留百分之十計價款）」，原告於施工期間所完工之工程共分四期估驗請款，被告僅給付第一、二期款，第三期（八十八年七至九月）、第四期（八十八年十至十二月）工程款被告已向基隆市政府領取，卻拒絕給付予原告，原告依上開工程合約之約定，自得向被告請求該二期工程款之百分之九十。
１、第三期工程款：被告業已自認第三期估驗款中之二百七十五萬三千零六十九元部分為原告實際施作完成之工程，原告就其差額二十六萬六千七百一十五元願拋棄，故原告請求被告給付第三期估驗款二百七十五萬三千零六十九元。
２、本件原告請求第四期估驗款扣除保留款為一百四十二萬二千九百六十九元，其詳細之工程名稱、數量、計價，詳如附表原告主張之部分。
３、另原告於八十九年一月十四日以存證信函催告被告於收文後三日內給付第三期工程款，詎被告於同月十七日收文後仍置之不理，則被告應自八十九年一月二十一日起負遲延責任；原告另以八十九年八月二十四日準備狀之送達，向被告請求第四期工程款，被告於收受書狀送達翌日起應負遲延責任，故併請求自各該日起計付之法定遲延利息。
（三）對被告答辯之陳述：
１、第四期估驗款計價之差異：⑴第１至第３項施作之工程及數量均為原告施作，被告對此均不否認，
被告雖辯稱：因原告無法提出棄土證明，不符合請款規定等語，惟查請款須附棄土證明之規定，為系爭工程業主基隆市政府與被告間工程契約之約定，原告向被告承攬系爭工程並無約定應附棄土證明始能請款，是被告之抗辯並不可採。
⑵第９項「UA型暗溝含蓋」部分，除被告承認之0K+38.5~0K+95.5
路段為五十七公尺外，另0K+817~0K+922段八十五公尺扣除第三期已估驗之七十公尺餘十五公尺，合計為七十二公尺。至於被告主張原告所施作之五○‧五公尺，因施作錯誤業經被告打除，故不能請求上述工程款云云，但依「基隆市○○○○路拓寬工程會勘記錄」，上開工程缺失僅須改善即可，並不須拆除重做，被告僅能主張改善之費用，不能將原工程計價之部分予以扣除，則被告之主張並無理由。
⑶第13項「L甲檔土牆」部分，施作0K+407~0K+465路段為五十八公尺，扣除第三期已估驗之四十公尺，餘十八公尺為第四期估驗。
⑷第39項「紐澤西護欄」部分，被告先主張因原告未油漆，故每公尺
單價一千五百元應扣減三百五十元，然兩造並無約定該部分須油漆，是被告之主張並無理由；嗣被告改主張該部分工程，因高低不平及形狀不符，必須全部拆除重作，故不能請求上述工程款云云，但因此段工程僅為修繕工程，被告僅得請求修繕之費用，故被告之主張並無理由。
⑸第52項「9M鋼板樁」部分，被告主張因原告未依約以鋼板樁施作
而以鋼軌樁施作，故不予計價等情，然因施工現場基地為岩盤，無法以鋼板樁施作，故原告之前手承包商即係以鋼軌樁施作，原告延續之以鋼軌樁施作，被告並無異議。且此項工程原告於第三期請領七十六公尺之估驗款，被告亦同意支付但僅扣除墊支鋼軌樁租金十一萬五千五百元而已，則同施工項目之第四期請款，被告並無拒付之理。
２、鄰損部分被告主張因原告施工造成鄰損，被告因而支出鑑定費、鄰損修復賠償預估費及和解支出費用共五百五十八萬二千三百四十二元云云，然查：
⑴依臺灣省建築師公會基隆辦事處所作「基隆市○○路建築物安全鑑定
報告書」，其鑑定結論第２點已表明房屋傾斜之責任歸屬，因道路工程開工之初未做現況鑑定，故以鑑定資料判讀，無法釐清此一問題，是無證據足以證明原告對於鄰損有過失，被告主張原告對此部分應負賠償責任，即無理由。
⑵又縱原告對鄰損應負責任，依最高法院六十六年度第五次民事庭會議
決議二、：「當事人因傷害所支出之診斷書費用，非係因侵權行為所生財產上之損害，不得請求賠償。」之意旨，鑑定費乃被告為盡其舉證責任而支出，非因原告侵權行為所生之財產上損害，不得請求賠償。
⑶被告主張其與鄰損戶達成和解者已有崇德路十八號底層等十二戶住戶
，合計支出和解金額五十四萬七千三百四十二元，惟因被告不願就應給付原告之工程款及鄰損部分，一併與原告協商解決，故原告無法參與被告與鄰損戶之和解協商，則被告與鄰損戶之和解對原告無拘束力。又部分與被告和解之鄰損戶，其鄰損之原因與修復之金額，並未經鑑定單位為鑑定，被告所為之和解與原告無關。
３、工程缺失部分⑴0K+045~0K+095.5右側排水溝部分
依被告所提被證三十五照片所示，僅係將溝面拆除重做，溝體未變更重做，因此，被告僅能主張改善之費用（費用應僅需二萬元），不能將原工程計價予以扣除。又其主張排水孔方向錯誤、溝邊未回填、繫材未處理及坍塌擋土牆重新施作背面未回填等，並未舉證證明之。
⑵0K+113.5~0K+194左側RA1擋土牆其紐澤西護欄部分依「基隆市○○○○路拓寬工程會勘記錄」所載，其缺失僅為「高低
不平」，被告曾主張拆除重作費用為八萬五千元，原告對此金額不爭執。鋼軌樁六個月租金九萬六千元部分，被告已於第三期估驗款中扣減租金十一萬五千五百元，此部分為重覆扣減。
⑶0K+407~0K+465右側L甲擋土牆部分原告均有安裝排水管及預留孔，而依被告所提照片所示，則未能證明「背面排水器未安裝」及「預留孔為不齊及部分未留」之事實。至於其他缺失項目，其合理之施工費用為一萬元。
⑷0K+823~0K+898左側排水溝部分
因溝面於竣工前會再做平整工作，而因被告提前解約，故僅有「溝面不平整及未粉光」一項未完成而已，其餘被告所指缺失，原告予以否認。又溝面平整及粉光所需合理費用約為工程款之一成，約為二萬七千元。
⑸安全圍籬設備未辦理點交部分
因被告於八十八年十二月二十一日通知原告解除契約後，即已接管工地繼續施工，此安全圍籬已由被告使用中，因此其主張未辦理點交，並無理由。
⑹0K+750~0K767施作之UF倒塌部分，
因此工程非施工項目且為臨時性設施，原告未請領此部分工程款，將來亦須拆除，故非工程缺失。
三、證據：提出工程合約書影本一份、八十八年十月二十七日東營工（８８）字第０七九號函影本一份、八十八年十二月九日安全報告說明會紀錄影本一份、八十八年十二月十六日東營工（８８）字第０九一號函影本一份、八十八年十二月二十一日東營工（８８）字第０九四號函影本一份、存證信函影本一份、第四期估驗計價單影本一份、八十八年八月一日工程日報表影本一份、施工照片影本一張、八十八年九月十九日施工日報表影本一份、第三期工程中途估驗計價書影本、八十八年十二月二十日工程日報表影本、基隆市政府八十八年八月二十七日函影本、迪斯唐工程顧問公司八十八年十一月八日函影本、八十八年十、十一、十二月份工程日報表影本、八十八年九月十八日工程日報表影本一份為證；並聲請訊問證人 張仁 、 洪映 賦。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十八年六月七日簽訂工程合約書，原告並隨即進場施工，惟原告承作系爭工程，一直是不催不動，迄至八十八年十二月二十一日，因系爭工程進度嚴重落後百分之三九‧五，被告乃依據系爭工程合約書﹁工程約定事項﹂第廿四條約定；即於工程實際進度較預定進度落後百分之五以上，被告得以停止計價付款，若工程實際進度較預定進度落後百分之十以上，被告得逕行解除合約並依同約定事項第十五條約定請求賠償損害等約定，聲明解除本件工程合約並保留損害賠償請求權。
（二）按系爭工程合約書「施工說明書總則」六、工程估驗（二）約定：「工程已屆估驗計價日期，如發現有下列情事之一者，得予暫停估驗或扣留一部份款項，至乙方（按即原告）將該事故處理至甲方（按即被告）監工員認可為止。．．（１）工程或材料經檢驗未符圖旨、樣品、規範、工程注意事項或說明書內容者，經甲方監工員通知更改或更換而乙方延宕不履行。．．（７）局部施工品質未達施工標準，乙方未能立即改善。」經查原告施作系爭工程，造成如下所述之鄰損及工程缺失，因此在系爭工程所涉鄰損未經完成責任暨賠償作業、工程缺失未予改善完成以前，被告依約自可暫停估驗，縱予估驗，亦可依約扣留估驗之工程款。
（三）退萬步言，縱使被告仍須給付系爭工程款予原告，原告得請求之估驗款亦僅如左之金額：
１、第三期估驗款部分：原告施作系爭工程第三期估驗款含稅為二百七十五萬三千零六十九元，為兩造所不爭執。
２、第四期估驗款部分：（工程名稱亦如附表所示）⑴第一至三項工程：
系爭工程合約書「施工說明書總則」六、工程估驗（二）規定：「工程已屆估驗計價日期，如發現有下列情事之一者，得予暫停估驗或扣留一部份款項，至乙方（按即原告）將該事故處理至甲方（按即被告）監工員認可為止。．．（６）依甲方規定估驗請款應檢附各項文件，乙方未按規定時間內繳交或交件不足。」查第一至第三項工作，因原告提不出棄土證明，致使被告依約既不能向業主基隆市政府請款，原告自亦受其拘束，被告自可依據上述約定暫停估驗，原告自不能向被告請款。
⑵第四項、第五項工程：
原告施作部分，核計為一十八萬八千四百五十七元。
⑶第九項工程：
其中0K+038.5~0K+095.5部分，原告在第四期估驗前，實際僅施作五
０．五公尺，且所施作工程，因為施作錯誤，業經被告打除，原告自無理由請求上述五０．五公尺部分工程款。此外，原告主張「0K+817~0K+922」路段，業經第三期估驗核計為七十公尺，在第四期中，原告並未施作本項工作，自無理由請求給付本項工程款。
⑷第十三項工程部分：
原告主張其施作「0K+407~0K+465」路段，經實測僅五十五公尺，扣除第三期已估驗之四十公尺，實際為十五公尺，核計工程款為三十三萬三千元。
⑸第三十九項工程部分：
原告主張其施作「0K+113.5~0K+189.5」左側路段，合計七十六公尺，經實測為七十四公尺，而該部分工作，因高低不齊及形狀不符，已由被告全部打除，原告亦無理由請求給付該部分工作之工程款。
⑹第五十二項工程部分：
依系爭工程設計圖所示，應以「鋼板樁」施作，而原告以「鋼軌樁」施作，顯然不符合約約定。其主張因施工現場基地為岩盤，無法以鋼板樁施作，以及原告前手亦以鋼軌樁施作云云，洵屬卸責之詞，蓋原告前手施打鋼軌樁工作，係在系爭工程開挖前之臨時措施，在實施開挖以後，則必須依合約施工圖施工，此外，鋼軌樁較鋼板樁為粗，倘若可以施作鋼軌樁，豈有不能施作鋼板樁之理？況且，八十八年十二月二十三日被告終止系爭工程合約後，被告亦經在同一地點增加安全措施，確保工程安全無虞之後，再進行開挖施作。原告所為上述工作，與合約設計圖不符，且未完成工作，而不生給付效力，自無請求被告給付「9M鋼板樁」費用之理。
⑺第五十八項至第六十七項部分：
依上述第四、五、九、十三、三十九項總額為四十四萬一千四百五十七元，占系爭工程總工程款五千八百二十八萬四千二百九十八元之比例為百分之０．七五七，故第四期第五十八項至第六十七項部分，經核計為四萬三千六百五十九元。
⑻前述各項合計四十八萬五千一百一十六，經扣減保留款百分之十後，第四期估驗款含稅應為四十三萬六千六百零四元。
（四）另因原告施作系爭工程，造成鄰損，且有工程缺失，此部分損害，被告主張與應給付與原告之工程估驗款，互為抵銷，茲分述如下：
１、鄰損部分：⑴系爭工程合約書於八十八年六月七日由兩造簽訂，迄至八十八年十二
月二十一日，被告聲明解除系爭工程合約時為止，期間系爭工程係由原告施作，殆無疑問。
⑵八十八年八月十六日，因原告施作系爭工程之排樁工程，造成附近民
房損壞，經基隆市安樂區議員要求，基隆市政府乃召開施工中說明會，原告監工人員張仁曾經出席該次會議，並同意由居民自行請建築公會等相關專業機構評估暨估價後再洽工程承包商辦理。
⑶原告施作系爭工程，引致基隆市○○路十四、十六、十七、十八、十
八之一、廿四、廿四之六、廿六、及廿八號等建築物安全爭議。經被告與業主基隆市政府、居民及民意代表多次協調後，在上開原告施工期間之八十八年十一月四日，由原告以被告名義，函請台北市土木技師公會鑑定上開各該建築物之安全。由於鑑定結果不為居民接受，經會議討論結果，由居民另行擇定台灣省建築師公會基隆市辦事處辦理鑑定，並作成「基隆市○○路建築物安全鑑定報告書」在案。
⑷依上開鑑定報告所示，本件已鑑定鄰損各戶損壞部分修復金額總計為六十四萬七千八百三十元（不含房屋傾斜部分在內）。
⑸此外，本件鄰損第一次委請台北市技師公會鑑定，其鑑定費用為二十
六萬五千元，第二次委請台灣省建築師公會基隆市辦事處辦理鑑定，鑑定費為二十二萬元，合計鑑定費為四十八萬五千元。
⑹再者，上開路段總計六棟建築，鄰損住戶計三十七戶，登記參與建築
師公會鑑定者有十九戶，實際鑑定者十七戶，其他未登記參與鑑定者有十八戶。在鑑定報告提出並開會協調後，經所有鄰損住戶要求，已經提出再鑑定。預估鑑定費用約十五萬元，另預估賠償金額為四百四十萬元。
⑺按鄰損戶要求再鑑定之理由，略為鑑定報告所示室內損壞部分，估價
過低、鑑定報告第十一點建議事項１稱：「因本鑑定之標的物在道路工程開工之初未施作現況鑑定工作，房屋傾斜之責任歸屬實無法判定，．．尚建議責成施工單位持續監測以確保安全。」以及上開各棟樓房屋外公共設施，諸如：階梯地坪淘空、滲漏水等問題，尚未解決等。
⑻由於原告對於本件鄰損協調賠償乙事，俱不與聞問。被告受工程完工
期限所迫，不得已，爰盡力與鄰損戶協商，經達成和解者已有崇德路十八號底層等十二戶住戶，合計支出和解金額五十四萬七千三百四十二元。
⑼按系爭工程合約書﹁施工說明書總則﹂第八、（一）條約定：「工程
進行時，原告對鄰近公私財產、結構物及管線等設備應妥加防護，如因本工程施工而發生危害事故時，原告除須負責修復或賠償外，並應負法律責任。」查上開鄰損係由原告施工所造成，則上述被告因鄰損鑑定及賠償所須支出之五百五十八萬二千三百四十二元（即：被告已經支出賠償金：五十四萬七千三百四十二元、鑑定費用：四十八萬五千元、預估再鑑定費用：十五萬元、及未和解二十二戶鄰損戶暫以四百四萬元預估之賠償），被告主張抵銷之。
２、工程缺失部分：⑴工作項目：「0K+045~0K+095.5右側排水溝」。
①估驗期別：第四期第九項。
②缺失：與工程設計之UA溝尺寸及型式皆不相符。
③改善方法：拆除。
④費用：六萬四千元。
⑵工作項目：「0K+113.5~0K+194左側RA1擋土牆及紐澤西護欄」。
①估驗期別：「0K+113.5~0K+194左側RA1擋土牆」為第二、三期第四
十八項，「0K+113.5~0K+194左側紐澤西護欄」為第四期第三十九項。
②缺失：「0K+113.5~0K+194左側紐澤西護欄」經業主基隆市政府會
同監造單位迪斯唐公司會勘結果，認高低不齊，而「0K+113.5~0K+194左側RA1擋土牆」則須改善。
③改善方法：「0K+113.5~0K+194左側RA1擋土牆」修繕，「0K+113.5~0K+194左側紐澤西護欄」拆除。
④費用：二十七萬五千四百元。
⑶工作項目：「0K+407~0K+465右側L甲擋土牆」。
①估驗期別：第三期第十三項。
②缺失：模板未拆、排水口未清、止水帶未切伸縮縫、填背未施作等。
③改善方法：修繕。
④費用：十四萬八百五十元。
⑷工作項目：「0K+823~0K+898左側排水溝」①估驗期別：第三期第九項。
②缺失：溝面不平整、排水孔方向錯誤、溝面未清理及未安裝溝蓋等。
③改善方法：修繕。
④費用：五萬二千五百元。
⑸工作項目：「0K+750~0K+767UF」①估驗期別：第四期以前未請款。
②缺失：未按圖施作而倒塌。
③改善方法：清除倒塌部分。
④費用：三萬一千元。
⑹工作項目：安全圍籬。
①估驗期別：第一、二、三期第三十二項②缺失：一百二十面未辦理點交。
③改善方法：補足。
④費用：每面三百四十元，合計四萬零八百元。
⑺以上工程缺失部分，被告總計支出六十萬四千五百五十元，亦請准予抵銷。
（六）綜上陳述，被告依約既可不予估驗，原告本件請求自無理由。退一步言，縱然假設被告應予估驗，原告本件請求估驗之第三、四期工程款，合計亦僅有三百一十八萬九千六百七十三元，尚不足抵銷被告應負鄰損賠償五百五十八萬二千三百四十二元及工程缺失六十萬四千五百五十元，故應駁回原告之請求。。
三、證據：提出工程合約書影本乙份、工程預定進度表影本乙份、台北市土木技師公會鑑定報告書影本乙份、八十八年十二月九日鑑定報告說明會紀錄影本乙份、基隆市政府八十九年一月十一日︵八九︶基府工土字第００一七二三號函影本乙份、支票、領款簽收單、台北市土木技師公會收據影本各乙份、台灣省建築師公會基隆市辦事處暫收款憑據影本乙份、八十八年十二月十六日東營工（八八）字第０九一號函影本乙份、八十八年十二月二十日昱營八八字第一二０一號函影本乙份、八十八年十二月二十一日東營工（八八）字第０九四號函影本乙份、八十八年十二月二十四日東仁字（八八）字第０九六號函影本乙份、八十八年十二月二十九日寰字第四０三號函影本乙份、八十九年一月十五日東營工（八九）字第００五號函影本乙份、八十九年一月十四日台北四三支郵局第九六號存證信函影本乙份、八十九年一月二十日基隆安樂路郵局第十號存證信函影本乙份、八十九年一月二十四日八十九昱字第０一二四號函影本乙份、八十九年一月二十八日東營工（八九）字第０一一號函影本乙份、扣款明細表乙份、計價明細表乙份、工程中途估驗請款單︵第四期︶影本乙份、工程契約書第二十二條影本乙份、工程計算書乙份、基隆市政府八十八年十一月二日︵八八︶基府工土字第一０二二三七號函影本乙份、迪斯唐工程顧問公司八十八年十一月八日迪監字第八八一一九八號函影本乙份、扣款明細表乙份、基隆市政府工程復工報告表影本乙份、基隆市政府八十八年八月廿三日︵八八︶基府工土字第０七九五三０號函暨附件會議記錄影本乙份、計算明細表乙份、第四期工程數量計算表乙份、工程日報表十張影本各乙份、施工照片十二張、八十九年九月二十五日基隆市○○○○路拓寬工程會勘記錄影本乙份及打除照片九張、基隆市○○路建築物安全鑑定報告書影本乙份、八十九年十月二十五日基隆安樂路郵局第一七八號存證信函影本乙份、Ｕ溝施作錯誤打除照片六張、文鍾奇律師事務所八十九年十一月二十二日（八九）律函字第八九一一三五號函及回執影本各乙份、基隆市政府八十九年十二月六日（八九）基府工字第一０七九九七號函暨附件影本各乙份、「崇德路工程鑑定結果意見調查彙整表」影本乙份、「崇德路工程鑑定結果意見調查表」影本二十七份、九十年一月五日東營工（九０）字第００二號函影本乙份、基隆市政府九十年一月三十一日（九０）基府工字第００三二八六號函影本乙份、計算明細表乙份、施工圖影本乙份、收據影本乙份、和解書影本十二份、照片八張影本各乙份、計算明細表六頁乙份、證明書十一份、0K+750~0K+767UF溝平面配置圖影本乙份、基隆市政府工務局日報表（八十九年十二月二日）影本乙份。
理由
甲、程序方面：原告起訴時請求被告給付第三期工程款三百零一萬九千七百八十四元及自八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與第四期工程款一百五十二萬九千五百六十八元及自八十九年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而於起訴後將上揭應受判決事項之聲明減縮為第三期工程款二百七十五萬三千零六十九元及自八十九年一月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，與第四期工程款一百四十二萬二千九百六十九元及自八十九年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，係屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張被告向基隆市政府承攬「崇德路道路工程」，嗣後轉包予原告，而於八十八年六月七日簽訂工程合約書。由原告進場繼續施工，直至被告於八十八年十二月十六日以原告施工進度落後為由解除契約，收回工地，致使原告無法繼續施工，惟原告於施工期間所完工之工程共分四期估驗請款，被告僅給付第一、二期款，第三期（八十八年七至九月）、第四期（八十八年十至十二月）工程款被告已向基隆市政府領取，卻拒絕給付予原告，原告爰依兩造工程合約之約定，向被告請求該二期工程款之百分之九十，及自催告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等情，被告對此並不爭執，惟辯稱：因原告施作系爭工程，造成鄰損及工程缺失，因此在系爭工程所涉鄰損未經完成責任暨賠償作業、工程缺失未予改善完成以前，被告依約自可拒絕付款等語。按兩造工程合約書「付款辦法」第（１）款約定：「工程開工後每三十日由甲方（指被告）審核乙方（指原告）在該期內完成之工程估驗計價並經基隆市政府核發該期估驗款後，支付該期估驗計價百分之九十（保留百分之十計價款）」，經查被告自承其已向基隆市政府申請第三期、第四期工程之工程估驗計價，並向基隆市政府請領該二期工程之工程款，自無暫停估驗之情形，況且被告業以原告施工進度落後為由，解除兩造間之工程合約，收回工地自作，縱使原告施作之工程有瑕疵，原告亦無法加以改善，故被告應僅能向原告要求損害賠償，當無扣留一部份估驗款要求原告改善，是被告此部分之抗辯，自不足採。
二、原告主張其得請領之第三期估驗款為二百七十五萬三千零六十九元，第四期估驗款為一百四十二萬二千九百六十九元，惟查：
（一）第三期估驗款部分：兩造對於原告得請求之第三期估驗款為二百七十五萬三千零六十九元，均不爭執，本院自得採為判決之基礎。
（二）第四期估驗款部分：
１、如附表所示之第一、二、三項工程，因原告提不出棄土證明，不符請款規定，業經證人即系爭工程監工 洪映賦 到庭證述明確；再依兩造簽立之工程合約書合約附件欄中載明包括「基隆市○○○○路工程契約、規範等」，故該「基隆市○○○○路工程契約、規範等」均構成兩造契約內容之一部，則原告未依約定提出棄土證明致被告無法據以向基隆市政府核發該等估驗款，原告當不得向被告為此請求。
２、第四、五項工程，係由原告先鋪上一層柏油，再由被告鋪第二層，業經證人即系爭工程監工洪映賦證述明確，兩造並均同意依一０八、四五七元計價，是此部份工程之計價，當足以認定。
３、第九項「ＵＡ型暗溝含蓋」工程，其中「0K+038.5~0K+095.5」路段因原告施作施作錯誤，業經被告拆除重做，此有照片六張及第四期工程數量計價表在卷足憑，則原告所施作之此項工作既未符合規格，復經被告全部拆除重做，是原告自不得請求此部份承攬報酬。又原告主張「0K+817~0K+922」路段，原告所施作之部分共八十五公尺，扣除第三期已估驗之七十公尺，尚餘十五公尺應予計價等情，此為被告所否認，而原告並未舉證以實其說，故亦不應允許。
４、第十三項「Ｌ甲檔土牆」工程，原告雖主張其施作十八公尺計三十九萬九千六百元等情，惟依據被告會同監造人實際測量應為五十五公尺，扣除第三期以計價之四十公尺，應剩十五公尺尚未計價等情，則有第四期工程數量計價表附卷可稽，故應以十五公尺計價三十三萬三千元，認原告此部分之主張可採。
５、第三十九項「紐澤西護欄」部分因高低不齊及形狀不符，業經被告全部拆除重做，有基隆市政府會勘記錄及照片在卷可稽，此部份工作既未能完成，復經被告全部拆除重做，則原告自不得請求此部份承攬報酬。
６、第五十二項「９Ｍ鋼板樁」工作，依系爭工程設計圖所示，應以「鋼板樁」施作，原告卻以「鋼軌樁」施作，原告此項工作與合約設計圖不符，未能完成工作，依約亦不得請求此部份承攬報酬。
７、上述工程款計四十四萬一千四百五十七元，佔總工程款五千八百二十八萬四千二百九十八元之比例為０、７５７﹪，即為第五八至六四項次工程之數量，合計四萬三千六百五十九元。
８、前述各項合計為四十八萬五千一百一十六元經扣減保留款百分之十，被告應給付第四期工程款之金額為四十三萬六千六百零四元。
（三）另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文。經查原告前於八十九年一月十四日催告被告於收文後三日內給付第三期估驗款，而於同年月十七日送達被告，又於八十九年八月二十四日請求被告給付第四期估驗款，並於同年月日由被告訴訟代理人收受送達，有存證信函、民事準備（二）狀各一件附卷可稽，是被告應自八十九年一月二十一日起負第三期估驗款之給付遲延責任；自八十九年八月二十五日起付第四期估驗款之給付遲延責任，應自各該日起按週年利率百分之五計付法定遲延利息。
三、惟被告主張因原告施作系爭工程，造成鄰損，且有工程缺失，此部分損害，被告主張與應給付與原告之工程估驗款，互為抵銷，茲審酌如下：
（一）鄰損部分：被告主張因原告施作系爭工程之排樁工程，引致基隆市○○路十四、十六、
十七、十八、十八之一、廿四、廿四之六、廿六、及廿八號等建築物發生傾斜、地板、牆壁出現龜裂等情形，經兩造與業主基隆市政府、居民及民意代表多次協調後，先後送請台北市土木技師公會、台灣省建築師公會基隆市辦事處辦理鑑定，最後作成「基隆市○○路建築物安全鑑定報告書」，惟住戶仍以鑑定報告所示室內損壞部分估價過低等為由，要求再鑑定，而被告迫於工程完工期限將屆，只好盡力與鄰損戶協商，與部分住戶達成和解，業已支出和解金額五十四萬七千三百四十二元，再加上二次鑑定費用共四十八萬五千元、預估再鑑定費用十五萬元、及尚未達成和解之二十二戶鄰損戶之賠償預估為四百四十萬元，共計五百五十八萬二千三百四十二元，應由被告負責，故主張抵銷之等情。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查前揭房屋經先後台北市土木技師公會、台灣省建築師公會基隆市辦事處辦理鑑定，經會勘測量後，上開房屋之傾斜率均未超過五十分之一，顯示系爭道路拓寬工程並未造成附近房屋明顯之傾斜，亦未發現有嚴重危及結構體安全之損傷，至於建築物之傾斜現象，是否原已存在？或由道路工程施工造成？亦或原已存在經道路工程施工影響另再變動？因道路工程開工前並未施作現況鑑定，且先前工程中所做之傾斜監測資料未列入採信，故無法釐清此一問題等情，分別有台北市土木技師工會鑑定安全鑑定報告書、台灣省建築師公會基隆市辦事處「基隆市○○路建築物安全鑑定報告書」各一件附卷可參，均無法證明系爭工程附近房屋之損害係因原告施工所造成，此外被告負無法提出其他證據證明原告對於鄰損有過失，則被告抗辯原告對此部分應負賠償責任，主張予以抵銷，即無理由。
（二）工程缺失部分：
１、被告主張第四期第九項「0K+045~0K+095.5」右側排水溝部分，因原告施作錯誤，業經被告拆除重做，被告就此部分之拆除費用支出六萬四千元等情，並提出照片六紙、證明書三紙為證，堪信為真實。
２、又被告主張「0K+113.5~0K+194左側RA1擋土牆及紐澤西護欄」之工程，因原告施作之該段紐澤西護欄高低不齊，應拆除重建，擋土牆檔土牆牆面蜂窩、鋼筋外露、繫材未處理，伸縮縫處理未施作、排水孔排水不良、廢土未清理，被告因而支出拆除、修繕、清理等費用一十七萬九千四百元等情，則有基隆市○○○○路拓寬工程會勘記錄、照片六紙、證明書十一紙在卷可稽，應信為真正。另被告主張原告另向訴外人英洲公司承租鋼軌樁六個月租金九萬六千元應予扣除之部分，經查如該鋼軌樁係原告向英洲公司所承租，自應由英洲公司請求原告給付，而與被告無涉，故被告主張此部份金額應予扣除，自不應允許。
３、再被告主張原告施作之「0K+407~0K+465右側L甲擋土牆」工程，有模板未除、排水口未清、止水帶未切伸縮縫、填背未施作等缺失，被告因而支出修繕費用十四萬零八百五十元等情，亦有照片四紙、證明書在卷為證，亦應信為真實。
４、被告另主張「0K+823~0K+898左側排水溝」部分之工程，有溝面不平整、排水孔方向錯誤、溝面未清理及未安裝溝蓋等缺失，被告因而支出五萬二千五百元之修繕費用等語，復據被告提出照片二張、證明書一紙為證，應堪信為真實。
５、復「0K+750~0K+767UF」部分，被告主張因原告未按圖施作而倒塌，經被告自行委請他人清除倒塌部分計支出三萬一千元，業據被告提出照片一張、證明書三紙為證，應堪信為真正。
６、第一、二、三期第三十二項安全圍籬部分，被告主張有一百二十面未辦理點交，每面三百四十元、計四萬零八百元等情，被告對此並不否認，惟辯稱：工地移交與被告時，即同時將安全圍籬點交予被告等情，惟此為被告所否認，原告復無法舉證加以證明，故被告所提此部份抵銷之抗辯，應予准許。
７、縱上，因原告所施作之工程缺失，被告因而支付五十萬八千五百五十元之費用，被告主張與應給付與原告之工程估驗款，互為抵銷，為有理由，應予准許；逾此部份之抵銷抗辯，即應予以駁回。
８、再按抵銷債務，已先到期之債務，僅先抵銷，民法第三百四十二條準用民法第三百二十二條第二款定有明文。查原告得請求之第三期工程款，係先到期之債務，故被告主張以上開支付五十萬八千五百五十元之費用，與應給付與原告之工程估驗款，互為抵銷，則應優先抵銷第三期工程款之部分。
四、再按抵銷債務，已先到期之債務，僅先抵銷，民法第三百四十二條準用民法第三百二十二條第二款定有明文。查原告得請求之第三期工程款，係先到期之債務，故被告主張以上開支付五十萬八千五百五十元之費用，與應給付與原告之工程估驗款，互為抵銷，則應優先抵銷第三期工程款之部分。從而被告應給付原告新台幣二百六十八萬一千一百二十三元，及其中二百二十四萬四千五百一十九元自民國八十九年一月二十一日起，另外四十四萬六千六百零四元自八十九年八月二十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即應予駁回
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年七月二日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B法官林李達右判決正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十年七月六日~B法院書記官李繼業