裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1311號刑事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1311號上訴人即被告 黃長江 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易字第2918號，中華民國103年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第5031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃長江前於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第742號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年9月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第468號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經原審法院於94年7月15日以93年度壢簡字第1770號判決判處有期徒刑3月確定。其於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度審易字第1516號判決判處有期徒刑8月確定，於100年9月29日入監服刑，於101年5月28日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於102年8月24日下午4時許為警採尿時回溯96小時某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於102年8月23日下午5時10分許，因另案通緝為警在桃園縣楊梅市上陰影窩81號前產業道路查獲，查知其為列管毒品應受尿液檢驗人口，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本案所據以認定被告黃長江犯罪事實之供述證據及非供述證據，業據被告同意作為證據（本院卷第27頁反面），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實業據被告於本院準備程序坦承不諱。又被告於102年8月24日下午4時許為警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有詮昕科技股份有限公司102年9月16日濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可稽（102年度毒偵字第5031號卷第15至16頁）。
查以氣相層析質譜儀進行藥物及其代謝產物之確認檢驗，不致有偽陽性結果，此據前行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年1月21日管檢字第0000000000號函述甚詳；又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，最長可能不會超過4日（96小時），亦據前行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函陳述明確，堪認被告上揭任意性自白與事實相符。因認本案事證明確，被告上開施用第二級毒品之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪部分㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告曾受前揭事實欄所載之徒刑執行完畢，此有本院被告前
案紀錄表1份供參，其受徒刑之執行完畢，於5年內故意再本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審經詳查後，就被告上開犯行，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，最近一次施用第二級毒品係於101年4月30日經原法院以101年度審易字第459號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以101年度上易字第1474號判決駁回上訴確定之相關施用毒品素行，其因施用毒品經觀察、勒戒及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，暨其犯後態度、高職畢業之教育程度等一切情狀，因而量處有期徒刑1年等語，經核其認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。被告提起上訴，主張希望從輕量刑等語（本院卷第27頁反面至28頁），惟按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例可資參照）。觀諸原判決於量刑時，既已就被告施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其智識程度、經濟狀況等一切情狀，有所審酌，並無任何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有其他違法之情事。且依被告之前案紀錄表觀之，被告有多次施用毒品之犯行，分經原法院以93年壢簡字第1770號判處有期徒刑3月、以97年壢簡字第1759號判處有期徒刑5月、以97年審易字第1989號判處有期徒刑6月、以98年審訴字第2069號判處有期徒刑7月、以99年審易字第1516號判處有期徒刑8月、101年審易字第459號判處有期徒刑9月，及臺灣新竹地方法院以96年竹簡字第1198號判處有期徒刑5月在案，益見被告毒癮甚深，又被告既屬累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。因認原審法院就被告所犯之罪量處有期徒刑1年，難認有過重之情。是被告上訴意旨希望從輕量刑，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國103年7月29日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官梁耀鑌法官王偉光以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游秀珠中華民國103年7月29日