裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1102號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1102號上訴人即被告 陳永爐 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易字第172號，中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第2458、4803號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳永爐前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第835號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2354號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第3631號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經臺灣桃園地方法院再以92年度毒聲字第991號裁定撤銷停止戒治並再送入戒治處所施以強制戒治，於92年12月6日戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以92年度戒毒偵字第282號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第933號判決判處有期徒刑5月確定。復於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第1517號判決判處有期徒刑6月確定（下稱編號①）；於99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易緝字第38號判決判處有期徒刑6月確定（下稱編號②）；同年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1411號判決判處有期徒刑6月確定（下稱編號③）；上開編號①、②所示之罪，嗣經本院以99年度抗字第1193號裁定應執行有期徒刑11月確定，並與編號③所示之罪接續執行，甫於100年9月18日縮刑期滿執行完畢。猶不知戒絕毒癮惡習，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，仍分別為下列之犯行：
㈠於101年5月29日晚間6時許，在桃園縣中壢市○○○路○段○
號「台灣高鐵桃園站」附近某處工地，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年5月31日下午3時45分許，陳永爐因駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載友人 何佩嬅 、 黃金媄 等人行經桃園縣蘆竹鄉新興18之6號附近時，因其未繫安全帶之交通違規而遭警攔檢，經警檢視車內及隨身物品，當場查扣與陳永爐本件施用甲基安非他命之犯行無關之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，檢驗前毛重0.49公克，檢驗後毛重0.479公克），後經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應，始知上情。
㈡於101年9月19日下午5時許，同樣在上址工地內，另行基於
施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，又以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年9月20日晚間11時20分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前為警盤查，發現其為毒品列管人口，因而將之帶回採集尿液送驗，結果仍呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應，再悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送及桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告陳永爐於原審及本院審理時均坦承不諱，而其於上述事實欄㈠所示時日為警採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應（濃度各為60585、4767ng/ml）；另其於上述事實欄㈡所示時日為警採集之尿液檢體，另經送請詮昕科技股份有限公司以上述科學方法初驗、複驗結果，同樣呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應（濃度各為42384、7716ng/ml），此有卷附尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表等在卷可稽。查施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）而形成安非他命，於施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43﹪服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30﹪以安非他命原態排出，20﹪經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2%經反應形成Norephedrine。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分一節，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函足憑。又個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，乃與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關；一般而言，約70%於口服投與後24小時內自尿中排出，約90%於96小時內將自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長不會超過4日，亦有同局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函可參。復參酌前揭尿液檢驗報告既明白揭示係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，並為行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第0000000000號函說明甚詳。準此，被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，既已呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，堪認被告確曾有於上開時地施用第二級毒品甲基安非他命無誤。被告所為自白核與事實相符，可以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。查被告陳永爐前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第835號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2354號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第3631號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經臺灣桃園地方法院再以92年度毒聲字第991號裁定撤銷停止戒治並再送入戒治處所施以強制戒治，於92年12月6日戒治期滿執行完畢，並經桃園地檢署檢察官以92年度戒毒偵字第282號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第933號判決判處有期徒刑5月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，依上開說明，本件被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，於
5年內既已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，而係3犯以上，應依法追訴。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。是核被告陳永爐上開所為，各係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。被告各次持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為時間有異，應予分論併罰。再者，被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有上述本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，及審酌被告前既曾因施用毒品案件而迭受觀察、勒戒、強制戒治及刑罰處罰，本應徹底戒除毒癮，詎竟依然故我，繼續施用毒品，顯見意志不堅，缺乏戒除毒害之決心；尤以被告於
98、99年間，3度均經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月確定並執行完畢，猶不知珍惜自新機會，再犯本案，益徵其沈痾甚深，乃參酌上情，認被告犯後就犯罪事實欄㈠部分始終坦白承認，另就犯罪事實欄㈡部分嗣亦於原審準備程序中坦白交代，經核態度雖非惡劣，但已不容輕縱，核有剝奪其人身自由以為教化之必要，姑念其所為既僅屬戕害自身健康之行為，並未侵犯其他法益，且具有病患性人格之特質，反社會性之程度較低，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，各判處有期徒刑8月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月。復說明警方於犯罪事實欄㈠所示時地所查扣之海洛因1包，因被告堅決否認為其所有，且與其所犯本件施用第二級毒品之犯行無關，依法不得為沒收銷燬之宣告。且被告行為後，刑法第50條之規定，固於102年1月23日經總統公布，並於同年月25日施行，惟就被告於裁判確定前所犯上開2罪，不論依修正前舊法第50條，或修正後新法第50條第1項前段之規定，既均應予併合處罰，並無有利或不利之情形，尚無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定論罪。其其認事用法及量刑均無違誤，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳藝文中華民國102年7月31日