裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1070號刑事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一О七О號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴緝字第一四號中華民國九十二年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七二八號；併辦案號九十二年度毒偵字第七八七號。），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之藥用酒精五分之一瓶、自製酒精燈壹組、自製吸食器壹組、玻璃球管貳支、塑膠吸管壹支，及注射針筒壹支，均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之藥用酒精五分之一瓶、自製酒精燈壹組、自製吸食器壹組、玻璃球管貳支、塑膠吸管壹支，及注射針筒壹支，均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑七月、八月確定，經定應執行有期徒刑一年一月，於八十九年四月二十六日縮刑執行完畢。而其於八十七年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院裁定施以觀察勒戒，因有繼續施用傾向再裁定強制戒治，嗣因實施成效良好，停止戒治交付保護管束，強制戒治期滿，經台灣屏東地方法院於八十八年九月二十三日，以八十七年度易字第四六三號判決免刑確定。甲○○猶不知警惕，於前開免刑判決確定後五年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十一年三月二十日起至九十二年三月二日止，連續在屏東縣○○鎮○○路○○○號二樓、高雄市○○街○○○號租屋處，施用第二級毒品安非他命多次。又另行起意，於九十一年七月六日早上，在屏東縣○○鎮○○路○○○號二樓租屋處，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十一年七月六日下午五時三十分許，為警在屏東縣○○鎮○○路○○○號二樓查獲，並扣得其所有用以施用安非他命之藥用酒精五分之一瓶、自製酒精燈一組、自製吸食器一組、玻璃球管二支、塑膠吸管一支，及注射針筒一支等物；復於九十二年三月三日零時五十分許，在高雄市○○區○○路與南台路口為警查獲。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局移送同署檢察官移請併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭事實坦承不諱，被告於九十一年七月六日為警查獲所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，呈甲基安非他命陽性、嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十一年八月二十二日ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按，另其於九十二年三月三日為警查獲所採集之尿液，經檢驗亦呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市凱旋醫院九十二年三月十三日煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑，足資佐證被告前揭自白非虛，被告確有施用第一級、第二級之毒品犯行，洵堪認定。此外，復有扣案之藥用酒精五分之一瓶、自製酒精燈一組、自製吸食器一組、玻璃球管二支、塑膠吸管一支，及注射針筒一支等物足資佐證，被告上揭施用第一級毒品、第二級毒品之事實，均堪以認定。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經裁定施以觀察勒戒，因有繼續施用傾向再裁定強制戒治，戒治期滿，經台灣屏東地方法院八十七年易字第四六三號判決免刑確定，有該案刑事判決書、刑案資料查註紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告於免刑判決確定五年內再犯上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行已臻明確，應依法論科。
二、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及安非他命行為，為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開連續多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以連續施用第二級毒品罪，並依法加重其刑。被告所犯上開施用第一級毒品及連續施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑七月、八月，經定應執行有期徒刑一年一月，於八十九年四月二十六日有期徒刑縮刑執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，及臺灣屏東地方法院法務部在監在押資料表各一件在卷可考，其五年內再犯此有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依法加重其刑，併就施用第二級毒品部分遞加重之。公訴人起訴書中就被告施用第二級毒品部分，雖只記載被告於九十一年七月六日十九時回溯七十二小時內有連續施用第二級毒品安非他命犯行，惟被告如事實欄所載之其餘多次施用第二級毒品安非他命之犯行，與起訴書所載部分，有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得一併審理之，併此敘明。
三、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟①公訴人起訴被告連續施用第一級毒品海洛因多次，原審只認定一次，就公訴人其餘起訴部分並未見說明，即有已受請求未予判決之違誤；②公訴人起訴被告連續施用第二級毒品之時間為九十一年七月六日十九時回溯七十二小時內，原審認定被告係自九十一年三月二十日起至同年七月五日晚上九時止，就超逾起訴書所載時間範圍內，被告施用第二級毒品安非他命犯行何以得予裁判，未見說明，亦有未當；③被告於九十一年七月六日後至九十二年三月二日，仍有多次施用第二級毒品安非他命犯行，原審未及審理，有欠週延。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，固無理由；檢察官上訴意旨，以原審未及審理被告自九十一年七月六日以後非法施用第二級毒品安非他命犯行部分，則為有理由。且原審亦有前揭可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告施用毒品，危害其本身健康及社會安全匪淺，及其素行不佳，未有悔悟及其他一切犯罪情狀，分別就其施用第一、二級毒品部分，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之藥用酒精五分之一瓶、自製酒精燈一組、自製吸食器一組、玻璃球管二支、塑膠吸管一支及注射針筒一支等物，均為被告所有供其施用第二級毒品之用，業經其供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
四、公訴人另以被告於九十一年七月六日十九時回溯七十二小時內，連續施用第一級毒品海洛因多次犯行，惟查被告只坦承施用一次海洛因犯行，此外公訴人並未舉證證明被告尚有其餘多次施用第一級毒品海洛因犯行，因公訴人認此與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官吳新貞中華民國九十二年七月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。