裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國97年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決97年度訴字第152號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 李秋銘 律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3306號），本院判決如下：
主文丙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號一、二所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之。扣案如附表編號四、五、六所示之物均沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號三所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之。又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年伍月。扣案如附表編號一、二所示之第二級毒品安非他命及附表編號三所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之。扣案如附表編號四、五、六所示之物均沒收。
乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一、二所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之。扣案如附表編號四、五、六所示之物均沒收。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號一、二所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之。扣案如附表編號
四、五、六所示之物均沒收。事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經本院以92年度易字第225號判決判處有期徒刑1年確定，於民國93年1月9日入監執行，並於93年12月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於96年8月22日傍晚某時，向綽號「二三」真實姓名年籍不詳之男子，以新臺幣（下同）2萬元之價格，購買第二級毒品安非他命後，竟與乙○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之意圖而持有之犯意聯絡，由乙○○在丙○○位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號之住處，以丙○○所有之電子磅秤、分裝袋及提撥管等工具，將丙○○所購得之上開安非他命以小包裝袋分裝，共計分裝46包（每包毛重0.25公克），將之放置於粉紅色之眼鏡盒內，並將未分裝完畢之安非他命1包（毛重2公克）放置在小鐵盒內，並均將之藏放於客廳桌下。
二、丙○○另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於96年8月22日某時，由綽號「二三」真實姓名年籍不詳之男子交付海洛因1包（毛重0.25公克）而持有，並將之藏放於其前開住處客廳桌下之小鐵盒內。
三、丙○○另基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於96年8月22日上午8、9時許，在其前開住處，轉讓安非他命少許予 陳淑雲 施用1次。
四、乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於96年8月23日上午11時許，在丙○○前開住處，轉讓海洛因少許予陳淑雲施用1次。嗣於96年8月23日中午12時40分許，為警在丙○○前開住處查獲，並扣得如附表所示之物。
五、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
（一）就被告丙○○部分，證人乙○○、陳淑雲、 王福隆 於警詢之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告丙○○及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力。
（二）就被告乙○○部分，證人丙○○於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人丙○○於警詢中之陳述，無證據能力。至證人陳淑雲、王福隆部分，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告乙○○及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○坦承有持有第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因之犯行，惟矢口否認有為販賣而持有第二級毒品之意圖及有何轉讓第二級毒品予陳淑雲之犯行，訊據被告乙○○坦認有幫被告丙○○分裝第二級毒品安非他命及轉讓第一級毒品予陳淑雲之犯行，惟矢口否認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，被告丙○○辯稱：持有安非他命是要自己施用的，轉讓的部分是陳淑雲自己去施用的云云；被告乙○○辯稱：係為避免丙○○施用過量而為其分裝安非他命，並無意圖販賣而持有安非他命云云。經查：
（一）上開事實，業據證人王福隆於警詢及證人陳淑雲於警詢、偵查中證述明確，並有附表編號1至6所示之物扣案可資參佐。而扣案之海洛因5包，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.28公克；扣案之第二級毒品安非他命47包，含甲基安非他命成分，分經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定無誤，此分別有法務部調查局96年9月25日調科壹字第09623069660號函、內政部警政署刑事警察局96年9月14日刑鑑字第0960140603號函在卷可稽，自堪信為真實。
（二）被告丙○○、乙○○2人雖均否認有共同意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，而均辯稱該扣案之安非他命均係為自己施用云云，然依被告丙○○於偵查中檢察官訊問時，已自承其係意圖販賣而持有等語（見96年度偵字第3306號卷第49頁筆錄），雖隨即改稱：「那時候買回來的時候想說，這也是有本錢買回的啊，看能不能裝一裝轉讓，如果人家也要就轉讓給人家」等語（見96年度偵字第3306號卷第49頁筆錄及本院卷第54頁），然依其所述之內容，已表明上開安非他命係有本錢買回等情觀之，其所稱「轉讓」之意思，顯已非無償轉讓予他人之意，況以安非他命之價格昂貴，實不可能無故輕易轉讓他人，且參酌警方於被告丙○○住處所扣得之安非他命共計47包，其中46包均一致分裝成每包0.25公克，並共同放置在眼鏡盒內並藏放於客廳桌下，若上開扣得之安非他命係被告為供自己吸食之用，何以有由被告乙○○1次逐包仔細秤重分裝成40餘包之必要？況被告乙○○雖復辯稱其係為免被告丙○○施用過量始為其分裝云云，然被告乙○○於本院審理時經詢問其是否得知被告丙○○1次施用毒品之量時，僅能指出被告丙○○平日1次施用的量是1包，就是一點點的量等語（見本院第92-93頁筆錄），則被告乙○○對於被告丙○○每次施用安非他命之量既不清楚，如何於分裝安非他命時均精確分裝成每0.25公克1袋？顯見被告丙○○、乙○○上開辯解，均不足採，被告2人有共同意圖販賣而持有安非他命之犯行均堪以認定。
（三）被告丙○○雖否認其有轉讓第二級毒品安非他命予證人陳淑雲之犯行，然查，證人陳淑雲於偵查中即已具結證述：「96年8月22日上午8、9時許，丙○○在外面洗車，我進去他家把門打開，我在他們桌上看到吸食器，裡面有安非他命，我進去時有向丙○○說哥哥我要用一下，丙○○沒有回應我，繼續在那裡洗車，我進去後就拿起來吸」等語明確（見96年度偵字第3306號卷第29頁筆錄），且以毒品市價昂貴，被告丙○○與證人陳淑雲為朋友關係，若未經被告丙○○同意，證人陳淑雲豈可能逕行入內吸食？故被告丙○○於證人陳淑雲表示要入內施用安非他命時，竟仍繼續在該處洗車，而見證人陳淑雲入內亦無任何反對或阻止之表示，顯見被告丙○○已有同意證人陳淑雲使用之意，則被告丙○○實有轉讓第二級毒品安非他命予證人陳淑雲之意，故被告丙○○空言否認有轉讓第二級毒品安非他命之犯行云云，自不足採信。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告丙○○意圖販賣而持有安非他命、持有第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，及被告乙○○意圖販賣而持有安非他命與轉讓第一級毒品海洛因之犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告丙○○轉讓第二級毒品安非他命前後非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，及被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因前後非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丙○○所犯上開3罪及被告乙○○所犯上開2罪，均分別係犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。查被告丙○○前因施用毒品案件，經本院以92年度易字第225號判決判處有期徒刑1年確定，於93年1月9日入監執行，並於93年12月31日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。另參酌被告2人意圖販賣而持有安非他命之數量尚非甚鉅，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告2人意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第5條第2項之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告2人意圖販賣而持有第二級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，被告丙○○部分並與前揭累犯加重部分依法先加重後減輕之。爰審酌被告2人之素行、智識程度，轉讓毒品予他人、為一己私利而意圖販賣而持有第二級毒品及被告丙○○持有第一級毒品之犯罪動機、目的、手段，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，並審酌被告於犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑。扣案如附表編號1、2、3所示之物，為被告2人共同所持有之第二級毒品安非他命及被告丙○○所持有之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。扣案如附表編號4、5、6所示之物，為被告丙○○所有，而供其犯罪所用之物，業據被告2人供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。至附表編號7、8、9所示之物，分別為被告丙○○、乙○○另案施用毒品所用及所持有之物，亦據其供明在卷，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第8條第1項、第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務中華民國97年7月9日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官陳映佐法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林嘉萍中華民國97年7月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表┌───┬──────┬─────┐│編號│名稱│數量│├───┼──────┼─────┤│1│第二級毒品安│46包（每包│││非他命│毛重0.25公││││克）│├───┼──────┼─────┤│2│第二級毒品安│1包（毛重2│││非他命│公克）│├───┼──────┼─────┤│3│第一級毒品海│1包（毛重│││洛因│0.25公克）│├───┼──────┼─────┤│4│電子磅秤│1台│├───┼──────┼─────┤│5│分裝袋│1包│├───┼──────┼─────┤│6│提撥管│1支│├───┼──────┼─────┤│7│安非他命吸食│1組│││器││├───┼──────┼─────┤│8│玻璃球│1個│├───┼──────┼─────┤│9│第一級毒品海│4包（每包│││洛因│毛重0.25公││││克）│└───┴──────┴─────┘