裁判字號：臺灣臺北地方法院100年簡上字第416號民事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺北地方法院民事判決100年度簡上字第416號上訴人華廬大廈管理委員會法定代理人 黎承開 訴訟代理人 林邦棟 律師
朱峻賢 律師被上訴人歐元貿易有限公司法定代理人 許人信 訴訟代理人 曾維熾
黃俊維 張金龍 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國100年7月14日本院臺北簡易庭98年度北簡字第28147號第一審判決提起上訴，本院於民國101年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人占用臺北市○○區○○路2小段538地號土地（下稱系爭土地）法定空地設置管理員室（下稱系爭管理員室），依臺北市公寓大廈管理使用維護空間設置辦法固可設置管理員室，惟仍應退縮建築線1.5公尺，該管理員室占用範圍均在1.5公尺建築線範圍內，明顯無法取得設置許可而為違法建物，系爭管理員室未依當初建造執照與使用執照設置於地下室，即屬變更法定空地原使用用途。
系爭管理員室設置為處分行為，縱為管理行為，系爭管理員室乃66年私設於法定空地，附屬之建築物於同年即為保存登記，依民法物權編施行法第1條、第24條，應適用98年7月23日施行前第820條第1項規定，仍須徵得他共有人全體之同意。然被上訴人自始並未同意，縱系爭土地共有人出具之聯合聲明書與土地使用權同意書合法有效，上訴人仍為無權占有，應先予拆除後再重建。又上訴人於訂定98年12月22日華廬大廈住戶及公共空間使用戶各項費用收取標準前，共有人並未分攤相關費用，顯見系爭管理員室之前確為無償使用，況上訴人遲至100年8月28日始作成土地使用權同意書，是亦無土地法第34條之1規定適用。再系爭管理員室設置違反公寓大廈管理條例第9條、第7條第4款、臺北市公寓大廈管理維護使用空間設置辦法第6條之規定，仍應拆除，縱經區分所有權人會議同意，仍屬違法。綜上，系爭管理員室未經被上訴人同意私自擅設，即非適法，爰起訴請求拆除並返還系爭土地予被上訴人及其他共有人等語。並於原審聲明：上訴人應將其無權占有之臺北市○○區○○段二小段538地號土地上之管理員室等地上物拆除騰空，將土地返還被上訴人及全體共有人；願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭管理員室其設置日期遠溯至66年之前，有其必要性及
便利性，多年來未接獲住戶抱怨或告訴，被上訴人為4號1樓之2分之1所有權人非實際住戶，無權請求返還。
㈡依民法第820條第1項及最高法院98年1087號判決，共有物
之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數同意行之，但應有部分逾三分之二，人數不予計算，系爭管理員室設置係屬土地出租之管理行為，多年來均經共有人同意，並有共有人於99年4月30日出具之聯合聲明書已符合該規定，轉為有權使用。
㈢除被上訴人以外之7位共有人於100年8月28日另與上訴人
簽訂土地使用權同意書，同意上訴人設置系爭管理員室，並約定依土地法第97條規定為有償使用，且由上訴人自渠等應付之管理費扣除，則至遲於簽訂前揭土地使用權同意書後，顯已獲得系爭土地全體共有人及其應有部分合計過半數之同意，自屬有權使用，已符民法第820條第1項規定。
㈣縱認建置系爭管理室非屬管理行為，而為處分行為，然上
訴人仍得依土地法第43條之1規定，由共有人及其應有部分過半數之決議，另以設定地上權或其他處分行為取得合法使用系爭土地之權限。況被上訴人自75年以來未曾就設置管理員室有異議，並接受減收管理費，其訴請返還系爭土地顯係違反誠實信用原則為權利濫用行為，縱使系爭管理員室並未取得保存登記，也僅是違反行政規則之部分，不應於私權關係中為請求拆除之依據或理由等語，資為抗辯。
三、原審以系爭管理員室如土地複丈成果圖編號A、B、D、E部分在建築線或地界線1.5公尺範圍內，顯屬違建，至編號C、F部分並未向臺北市政府申請設置許可，亦非合法使用，然僅
A、B、C部分坐落於538地號土地上為由，判決被上訴人勝訴，即上訴人應將系爭土地上如土地複丈成果圖編號A、B、C部分之系爭管理員室拆除，並返還予被上訴人及共有人全體，上訴人不服提起上訴。並聲明：㈠原判決及假執行之宣告均廢棄。㈡前廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：被上訴人主張系爭管理員室占有系爭土地如臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B、C部分等情，為上訴人所不爭執，並有上開土地複丈成果圖在卷可稽，惟被上訴請求上訴人將系爭管理員室占有系爭土地部分拆除，並將土地返還予被上訴人及全體共有人，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點為：㈠系爭管理員室設置係屬對系爭土地之處分行為或管理行為？㈡系爭管理員室占有系爭土地如土地複丈成果圖編號A、B、C部分是否屬無權占有？㈢被上訴人請求拆除系爭管理員室占有系爭土地部分及返還系爭土地予被上訴人及全體共有人，有無違反民法第
148條規定？以下分述之：㈠系爭管理員室設置係屬對系爭土地之處分行為或管理行為
？
１、按共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適用民法第820條第1項之規定，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之。而共有物之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第820條第1項共有物「管理」之規定為之，而無同法第819條第2項或土地法第34條之1共有物之「處分」、「變更」及「設定負擔」規定之適用。茲所謂之處分，係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物物權所為移轉為目的，具有物權效力之行為。至共有人同意他人使用共有土地，既不發生物權效力，如非設定地上權，即無土地法第34條之1第1項規定適用餘地，最高法院84台上字第2164號民事判決可參。
２、查上訴人於系爭土地上如臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B、C部分興建系爭管理員室，就系爭土地而言，並未具有以物權移轉為目的之物權效力，亦未增加其負擔，乃屬系爭土地之利用行為，為管理行為之一種，被上訴人辯稱系爭管理室設置係對系爭土地之處分行為云云，顯不足取。
㈡系爭管理員室占有系爭土地如土地複丈成果圖編號A、B、
C部分是否屬無權占有？
１、查兩造均不爭執系爭管理員室自66年起即已設置於系爭土地上（見本院卷第111頁），而如前所述，系爭管理員室之設置係屬對系爭土地之管理行為，則依98年1月23日修正前民法第820條第1項「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」及民法物權編施行法第1條：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」等規定，就修正後之民法第820條，因無溯及適用之特別規定，故98年7月23日以後發生之事件，方有修正後民法第820條之適用，98年7月23日前已發生之事件，仍適用修正前之規定。是以，系爭管理員室設置在系爭土地之上應適用修正前民法第820條第1項規定，即需經系爭土地全體共有人同意始得為之。
２、上訴人並未舉證證明於98年7月23日之前系爭管理員室如土地複丈成果圖編號A、B、C部分占有系爭土地係經全體共有人同意，而上訴人提出之99年4月30日聯合聲明書及100年8月28日土地使用權同意書、約定書等件影本（見本院卷第25頁、第98頁），其簽立之時間均係在98年7月23日之後，且亦非經全體共有人同意，則上訴人設置之系爭管理員室占有系爭土地如土地複丈成果圖編號A、B、C部分，即屬無權占有。
㈢被上訴人請求拆除系爭管理員室占用系爭土地部分有無違
反民法第148條規定？
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利益，與他人及國家社會所受之損失差距甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵。
２、查系爭管理員室於興建之初未經系爭土地全體共有人同意，如臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖編號
A、B、C部分固屬無權占有系爭土地，惟系爭管理員室於66年間即設置，且其位置經原審於100年2月25日勘驗結果：在4號、6號大樓進大門後，左手牆上為信箱，右側為通道，通道底為樓梯，樓梯前左側為電梯，管理空間設置在信箱與電梯之位置，空間內有桌子及枱面、椅子各一張，有勘驗筆錄及照片可參（見原審卷第3頁、第113頁），足見系爭管理員室設置之目的乃為便利華廬大廈4號及6號住戶之進出安全管制。
又民法第820條有關共有物之管理規定於98年間已修正為經多數決同意即可，而系爭土地之全體共有人除被上訴人及訴外人麗方企業股份有限公司（即與被上訴人共有4號1樓房屋之共有人）外現均已同意系爭管理員室繼續設置於系爭土地上，並由上訴人提供全體共有人減收住家管理費之優惠，此有上訴人提出之99年4月30日聯合聲明書及100年8月28日土地使用同意書、約定書、存根聯等件影本可稽（見本院卷第25頁、第98頁至第101頁），堪認系爭土地其餘共有人已同意系爭土地作為管理員室使用，全體共有人並可取得利用系爭土地之對價。是故，由上述說明可知，系爭管理員室若將占用系爭土地部分拆除，對於華廬大廈4號及6號全體住戶安全影響甚深，且系爭土地所有權人亦喪失原可取得減收管理費之優惠。
３、反之，系爭管理員室設置於系爭土地上已長達數十年，對於被上訴人房屋居住環境之舒適及安全等並無妨害，此參臺北市建築管理處98年11月26日北市都建查字第09872951000號函說明一、二表示：依臺北市違章建築處理要點規定係優先處理84年1月1日以後新、施工中之違建，83年12月31日前之既存違建，其在原規模之修繕行為，拍照列管，列入分類分期處理。經查本處電腦資訊系統領有65使字第2244號使用執照，且位於基地之法定空地上，並調閱83年航測圖似有顯影，經現場勘查上述管理員室無興工情形且似已使用多年，業依前開要點規定予以拍照存證辦理等語（見原審卷第26頁），足認系爭管員室並無臺北市違章建築處理要點（已於100年4月15日廢止）第24條或違章建築處理辦法第11條、第11條之1所指妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響情事。而被上訴人提起本件訴訟緣由係因其所有房屋前面法定空地停車及垃圾桶設置及通道花台遭拆除等問題與上訴人發生爭執，亦有照片、存證信函、華廬大廈區分所有權人第一次會議會議紀錄等件影本在卷可稽（見原審卷第43頁至第52頁），觀之被上訴人之法定代理人之發言人於上開區分所有權人第一次會議上陳述：對管理室提出拆除告訴雖是不理性行為，但如果不是管委會的諸多做法引起我方不滿，許先生也不致於對貴大樓提出拆除管理室之告訴等語，堪認被上訴人係因與上訴人間另有其他爭執，始提起本件訴訟。依上分析，被上訴人本件請求，其所得之利益極少，上訴人及華廬大廈住戶所受之損失甚大，而幾近30年間被上訴人從未就系爭土地由系爭管理員室占用一節有何主張或追究，僅因近年與上訴人另有爭執始提起本件訴訟，則被上訴人本件之請求顯違民法第148條規定而屬權利濫用，不應准許。至被上訴人固陳稱系爭管理員室設置違反公寓大廈管理條例及臺北市公寓大廈管理維護使用空間設置辦法等規定，縱經區分所有權人同意亦屬違法，應予拆除云云，然查，被上訴人係依民法第821條規定為本件請求，上訴人亦係以民法及土地法有關共有之規定以為答辯，並提出經系爭土地其他共有人同意設置系爭管理員室之土地使用同意書、約定書，與公寓大廈區分所有權人會議決議無關，系爭管理員室雖屬違章建築，然行政機關依職權應否拆除，與本件私權爭議亦屬無涉，被上訴人上開主張，尚難採信。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將占有系爭土地部分之管理員室拆除，並將土地返還予被上訴人及全體共有，係屬權利濫用而無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第1、2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證與主張，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月3日
民事第四庭審判長法官張瑜鳳
法官林秀圓法官鄭佾瑩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年5月3日
書記官李云馨