裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第576號刑事判決
裁判日期：民國108年09月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第576號上訴人即被告 冼亞明 指定辯護人 黃柏嘉 律師(義務辯護)上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第
592號，中華民國108年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第9792號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
冼亞明共同犯攜帶兇器侵入有人居住之建築物竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得避雷針銅線（總長度伍拾公尺）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、冼亞明與真實姓名不詳，綽號「 阿清 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國107年5月20日下午4時許，由冼亞明騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載「阿清」，前往臺北市○○區○○路0段00號之「建成公園大廈」（下稱建成大廈），未經建成大廈居住權人同意，擅自進入建成大廈（侵入住宅未據告訴、起訴），冼亞明復搭乘電梯登上建成大廈頂樓12樓，以自備金屬製長約30公分，客觀上對人身安全構成威脅，足供兇器使用之虎頭鉗子1把（未扣案），剪斷設置於頂樓女兒牆上之避雷針銅線（總長度50公尺）後，將之藏放於冼亞明隨身攜帶之黑色手提袋（未扣案）而竊取之，得手後旋即搭乘電梯下樓由冼亞明騎乘上開重型機車搭載「阿清」逃逸離去。嗣經建成大廈管理委員會主任委員 朱永達 及管理委員 蘇君豪 發覺後，報警處理，並調閱監視器畫面後，查悉上情。
二、案經朱永達訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第128-132頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：㈠訊據上訴人即被告冼亞明（下稱被告）固不否認於上開時間
，騎乘前揭重型機車搭載「阿清」，前往建成大廈，並於該大廈住戶開啟地下停車場車道出入口鐵門之際，進入該大廈地下停車場，再搭乘電梯登上建成大廈頂樓12樓，後又搭乘電梯下樓乘上開重型機車搭載「阿清」離去等事實，惟矢口否認有前揭竊行，辯稱：我當天有到建成大廈，但我是去看工作，跑錯地址才到那邊去，我從頭到尾都沒有剪過或動過那東西，我從車道進去地下室，之後我有上到樓上去，我找不到我們的工地主任，我有找警衛，但是沒有找到，所以我就到頂樓去看，有那邊的住戶問我來這邊幹嘛，我說我來這邊工作，我也沒有帶東西上去，我找不到工地主任，後來我同事打電話給我，我才知道我跑錯地方，我就走了，我走的時候也沒有帶走任何東西，打電話給我的同事，就是那天跟我一起去的人，我只知道他叫「阿清」，全名不知道；並於本院審理時稱，因為無法提出證據，也找不到人，所以才認罪等語。
㈡經查：
⒈建成大廈頂樓的避雷針銅線遭竊一節，業據證人蘇君豪、
朱永達證述明確（見偵卷第126-127頁）；又被告確有攜帶客觀上對人身安全構成威脅，足供兇器使用之鉗子1把等情，亦據證人蘇君豪證稱略以：我上頂樓查看時，發現被告在頂樓，被告說他在維修47之1號頂樓的鐵門門弓器，手上拿1個約30公分金屬大型類似剪子的虎頭鉗，地上還有一個中型的黑色袋子，我有觀察該員的維修器具，發覺他除了我剛剛說的剪子之外，沒有任何其他維修的裝備等語明確（見原審卷第91頁）。復參以建成大廈頂樓的避雷針銅線，係遭人為破壞剪斷，而需重新安裝避雷針銅線一節，亦有照片、避雷針安裝工程報價單 可佐 （見偵卷第
104至107頁、本院卷第43頁），堪認證人蘇君豪所稱被告持有金屬大型類似剪子的虎頭鉗一節，核與建成大廈頂樓的避雷針銅線遭剪斷竊取之方式相符。
⒉被告及綽號「阿清」之成年男子，於下午4時36分空手自
建成大廈地下停車場車道進入大樓內，於下午4時39分、42分搭電梯至頂樓，被告於下午4時45分由1樓離開建成大廈，於下午4時46分騎機車返回，於下午4時47分身上背著黑色手提袋自1樓進入建成大廈，並搭電梯至頂樓，於下午5時3分背負黑色手提袋進入11樓電梯下樓並持手機講電話，下午5時7分步出1樓大門，「阿清」則於下午5時8分搭電梯下樓並步出1樓大門，於下午5時9分被告騎機車搭載「阿清」為朱永達攔阻並拍照等情，有建成大廈監視器錄影畫面可稽（見偵卷第41至50頁）。則被告果若因工作之故前往建成大廈，何以未先行確定工作地點門牌地址，且未聯繫任何住戶或管理員，或於大門等待進入，反而趁建成大廈地下停車場車道開啟時，自行從建成大廈地下停車場車道進入大樓內，且未攜帶任何包裹或工具，以便工作所需，並於搭乘電梯前往頂樓後，隨即離開建成大廈後，復行攜帶黑色手提袋1只，再次自建成大廈1樓進入建成大廈並搭乘電梯至頂樓，顯見被告舉措已與常情有違，是其所辯係因誤認工作地點之故而進入建成大廈一節，並非可採。
⒊至於辯護人雖以證人蘇君豪、朱永達無法確認被告到達建
成大廈時，該大廈頂樓避雷針銅線是否存在；被告能否於10分鐘內將避雷針銅線全部剪完；失竊的避雷針銅線體積、重量能否放置於隨身攜帶之黑色手提袋等語置辯。然查，證人蘇君豪每星期會至頂樓1次，且於最後1次上頂樓時避雷針銅線仍然存在，本次並非整圈避雷線均不見等語，業據證人蘇君豪證述於卷（見偵卷第128頁；原審卷第95頁）。且依卷附頂樓避雷針安裝工程報價單所示，於本件竊案發生後，建成大廈頂樓避雷針確有進行安裝，該工程明細為裝設新的60平方銅裸線及接頭4組、單心線50米、管夾20個，係因部分東西被破壞需增加單心線50米及接頭4組（見本院卷第43頁），復參酌卷附頂樓照片所示，從遭竊避雷針銅線接頭情況，亦可看出僅圍繞頂樓圍牆之避雷針銅線遭剪斷，而連結到避雷針之銅線部分尚留存等情（見偵卷第98至107頁），則依罪疑惟輕原則，應認被告所竊取之避雷針銅線，為該工程明細所施工所載之50公尺，公訴意旨及原審認定遭竊避雷針銅線為95.45公尺，尚有未洽；此外，再參以證人朱永達證稱建成大廈頂樓避雷針銅線每段銅線約為1.15公尺；證人蘇君豪證稱，被告所攜帶黑色袋子長度約60公分、寬度約40公分各等語（見偵卷第26頁；原審卷第91頁），而銅線又係可捲曲彎折之物品，則被告將竊得上開總長50公尺之避雷針銅線放入上開黑色手提袋中，尚無違常情，是辯護人前揭所辯，均非可採。
⒋按公寓大樓（或集居社區）之地下停車場、電梯、樓梯間
及頂樓，乃區分所有建築物之共同部分，在構造上及使用上並無獨立性，其所有權形態為共有，且處分上須與所屬對應之區分所有權合併為之，自應視同住宅，或認屬於住宅之一部分，而非將之割裂，自屬有人居住之建築物（民法第799條、公寓大廈管理條例第3條、第4條、第53條參照）。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決參照）。
查被告持有金屬大型類似剪子的虎頭鉗為金屬材質，既可剪斷避雷針銅線，其質地應屬堅硬且具一定重量，是以攜之朝人敲、擊，當可傷及人體，危害人命，咸屬兇器無疑。
㈢綜上所述，被告所辯，屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321條業於
108年5月29日經總統公布修正，並於同年5月31日施行。修正後該條文將法定刑關於罰金刑部分提高至50萬元，新舊法比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第
2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條第1項之規定論處。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第1款之攜帶兇器、侵入有人居住之建築物竊盜罪。被告就上開竊盜犯行，與綽號「阿清」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告前因⑴加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易
字第3167號判決判處有期徒刑9月確定；⑵因加重竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第190號判決判處有期徒刑10月確定；⑶因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第2893號判決判處有期徒刑3月確定；⑷因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第5128號判決判處有期徒刑5月確定；⑸因加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第1784號判決判處有期徒刑1年2月確定；上開⑴至⑸案件嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第1725號合併裁定應執行有期徒刑3年2月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第8438號判決判處有期徒刑4月確定，並與上開⑴至⑸案件所定之執行刑接續執行後，於10
2年7月29日縮刑假釋出監並付保護管束，於103年1月29日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第2996號判決判處有期徒刑6月確定，並於104年3月10日易科罰金執行完畢。被告既受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告受前開竊盜等案件之有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後，能因此自我控管，詎其未生警惕，竟再為本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告行為後，刑法
第321條業於108年5月29日修正公布，並於108年5月31日施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽；⑵被告所竊取之避雷針銅線應為50公尺，業如前述，故就被告之犯罪所得，應僅就避雷針銅線50公尺諭知沒收追徵，詎原審認定被告所竊取之避雷針銅線為95.45公尺，並就超出50公尺部分之犯罪所得部分亦予以諭知沒收追徵，容有未洽。從而，原判決既有如上之瑕疵，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以正途獲取財物，竟持有金屬大型類似剪子
的虎頭鉗為工具，恣意侵入有人居住之公寓大樓內竊取財物，嚴重危害告訴人之財產安全，應予非難，兼衡被告國中補校畢業之智識程度、工作、家庭經濟情形及尚有須扶養之父母及子女等生活狀況，及犯罪之目的、所行竊之財物價值非鉅，暨被告犯後雖表示願意賠償建成大廈管理委員會，惟尚未履行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條第2項、第4項、第38條之2第2項定有明文。被告行竊時持用之「金屬大型類似剪子的虎頭鉗」、「黑色手提袋」，縱可認係屬被告所有，惟未扣案，現亦不知所在，是否存在？已非無疑，且此係市面廣見之一般工具，重置成本非鉅，復無證據足認該物現仍存在而無滅失，另該物非屬違禁物，客觀價值輕微，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵。
㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3至5項定有明文甚明。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。被告竊得之避雷針銅線50公尺為「違法行為所得」，又既已放置於被告所有之黑色手提袋中，自應認入於被告實力支配、管領之下，對之自屬擁具「事實上處分權」，復全未合法發還被害人，亦無證據證明業經被告變賣轉售，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依前揭規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認被告所竊取之避雷針銅線總長度95.45公尺，惟就其中超出50公尺部分（即45.45公尺），既屬有誤，業如前述，此與前揭有罪部分，乃屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第1款、第3款、刑法第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年9月26日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官蔡聰明法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林廷佳中華民國108年9月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。